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新劳动合同法下试用期法律适用指引/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:34:05  浏览:8613   来源:法律资料网
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新劳动合同法下试用期法律适用指引

李迎春律师 原载于劳动合同法网http://www.ldht.org


  用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中,因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多,如试用期被随意解除劳动合同、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等,本文以劳动合同法的最新规定为依据,结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型,就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析,以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策,更好的适用法律,规范自己的行为,减少不必要的劳动争议。

一、试用期的概念及期限规定

根据《高级汉语词典》的解释,“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中规定:“按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”
《劳动合同法》对试用期期限规定得更加具体,《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是国家公务员的试用期,按照《国家公务员暂行条例》的规定,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微变化

(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
1、劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
2、劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
2、不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生变化,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,双方没有订立劳动合同,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存?
案例:张某于2007年1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签订劳动合同,但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注:新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定:凡是新入职的员工,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,公司以张某试用期不合格为由将张某辞退,张某不服,提起劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会认为,根据法律规定,试用期包括在劳动合同期限内,电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期,但并未与张某签订劳动合同,因此,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。
解析:劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

五、用人单位只签订单独的试用期合同的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
案例:小王新入职某贸易公司,公司人事主管告诉小王,为了考察小王的工作能力,先签订一个三个月的试用合同,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,如果小王能够为公司带来新的订单,公司将签订正式劳动合同,正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩,公司将不正式聘用小王,公司的做法是否合法?
解析:劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同,按照法律规定,该试用期是不成立的,视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

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关于下发《国家海洋局固定资产管理暂行办法》的通知

国家海洋局


关于下发《国家海洋局固定资产管理暂行办法》的通知

1990年8月9日,国家海洋局

局属各单位:
我局经过二十多年的建设,已积累了相当数额的固定资产,这些资产是我局从事各项工作的物质基础,是推进我局业务建设和不断改善全局职工物质文化生活的重要保证。加强固定资产管理,不断提高其使用效益,保护资产权益不受损害,对于更好地覆行国务院赋予我局的职能,完成各项工作任务都具有重要意义。
我局的固定资产管理工作,在各单位领导的重视下,取得了一定成绩。一九八九年全局进行了固定资产普查,为搞好固定资产管理工作打下了基础。在普查中,也发现了我局在固定资产管理中存在的一些问题,如“家底”不清,管理制度不健全,有些装备设施利用效益不高,还存在部分资产闲置现象等。
为了加强固定资产管理工作,巩固一九八九年固定资产普查的成果,局制定了《国家海洋局固定资产管理暂行办法》,现发给你们,望认真贯彻执行。在执行中如有问题,请及时报局综合计划司。各单位也可根据该办法,结合本单位的具体情况,制定本单位固定资产管理办法实施细则。
根据国务院国发(1990)38号文件精神,在该办法的基础上,局将逐步建立健全我局国有资产管理的规章制度,使我局的资产管理工作不断完善。

国家海洋局固定资产管理暂行办法

第一章 总则
第一条 国家海洋局的固定资产是开展各项海洋工作的物质基础,是完成国务院赋予我局的各项职责任务的重要条件。为了有效地管理好全局的固定资产,维护国家财产安全,保证各种设备、设施完好,使其在各项工作中充分发挥效益,特制定本暂行办法。
第二条 固定资产管理主要指:固定资产的投资、建设、使用、出租、转让、报废等过程中的论证、申请、计划、登记、清理、普查、统计等工作。
第三条 我局固定资产实行统一领导,归口管理,分级负责,责任到人的管理制度。明确各级单位和部门的职责,严格执行岗位责任制。
第四条 固定资产的购置和管理要贯彻勤俭办事业的方针,根据局的工作任务、技术和资金可能等情况,全面考虑,统筹安排,保证重点。对大型设备、设施和贵重仪器设备要实行重点管理,其它财产也要妥善保管,合理使用,及时维护保养,提高使用效率,充分发挥效益。
第五条 固定资产职能管理部门和管理人员,应树立为各项海洋业务工作服务的思想。全局广大职工要发扬当家理财的主人翁精神,依靠固定资产的使用部门和人员,共同管好、用好各种固定资产。

第二章 固定资产的范围和分类
第六条 固定资产是各单位通过国家财政拨款、各种收入、接收捐赠等渠道形成的各类设备和设施,包括房屋、建筑物和使用期限在一年以上,单项价值在200元以上的专用设备、50元以上的一般设备和装具。单价虽不满50元或200元,但耐用时间一年以上的一些同类资产,也作为固定资产进行管理。
第七条 我局固定资产的分类:
一、房屋和建筑物:凡产权属于本单位的一切房屋、建筑物及各种附属设施;
二、大型装备:各种船舶、飞机、浮标、各种专用设施等。
三、专用设备:指用于各项业务工作的仪器设备,分为单价5万元以上大型专用设备;单价1万元至5万元贵重专用设备;单价200元至1万元普通专用设备;
四、一般设备:包括单价200元以上的办公设备,单价在50元以上的各种桌、椅、沙发、床等营俱,单价在50元以上的各种棉毛呢绒和人造纤维制品;
五、车辆:一切机动和非机动车;
六、图书:各种专业图书及重要文献资料、杂志;
七、单价在200元以上的各种文物和陈列品;
八、其它固定资产:不属于以上各类范围,但符合固定资产标准的资产(如锅炉、洗衣机、炊食机械用具等)。

第三章 管理机构及其职责范围
第八条 按照统一领导,归口管理、分级负责的原则,我局固定资产由各级综合计划部门实施综合性宏观管理,基建房产、设备、财务以及有关主管业务部门按各自职责分别实施归口管理。
第九条 局综合计划司对全局固定资产的投资、建设、使用、更新实施宏观性管理,对固定资产年度投资计划进行综合平衡,负责基建年度计划的安排,会同有关部门负责对大型设备、设施的调拨、报废以及房屋的拆除、搬迁、出租、转让的审批,负责全局固定资产的清查、普查和综合统计,负责全局固定资产的帐务管理。
第十条 各单位的综合计划(科技)部门对本单位的固定资产实施宏观性管理,负责单价5万元以下固定资产的年度投资计划的综合平衡,会同有关部门负责承办本单位1万元以下仪器设备、图书、家俱、被装的报损、报废、调拨、变卖的审批,负责大型设备、设施和贵重仪器设备调拨、报废的申报,负责本单位固定资产的普查和综合统计。
第十一条 各单位的财务部门负责固定资产的帐务管理,参加固定资产的清查、普查、检查和帐务核算督促工作。
第十二条 各单位的基建房产部门负责各种房屋和建筑物的施工建设、使用、维修、绿化、环保以及房地产统计和档案管理,会同有关部门负责承办对房屋和建筑物的拆除、搬迁、出租、转让和报废的申报。
第十三条 各级设备部门会同有关部门负责对仪器设备年度购置计划的具体安排,负责对仪器设备的购置、验收、登记、配备、领用、保管、清理、维修、检查,对报废、报损设备提出审核意见,对批准的报废设备负责处理,负责各单位仪器设备的统计、档案管理和仪器设备明细帐的设置。
第十四条 各级有关业务主管部门(如船舶、飞机、浮标、通导等业务主管部门)负责对本部门主管的设备、设施的建造、购置、报废、更新等组织提出论证方案,并对这些设备的使用、维修实施管理。

第四章 固定资产的添置和领用
第十五条 固定资产的添置包括购入、自制的固定资产和接受馈赠的固定资产。购置固定资产要贯彻勤俭办事业的方针,要根据事业和行政的需要,在充分利用现有设备的基础上,严格计划管理,保证重点,不能盲目购置,造成浪费。
第十六条 新建房屋和建筑物,按照基建管理规定程序报批,建成验收后,应根据其决算值及时记入固定资产账目,房产档案及时由房产管理部门归档,并报档案部门备案。
第十七条 船舶、飞机、浮标的建造和购置,在深入调查研究的基础上,由上述设备的主管业务部门组织提出论证方案,经计划司综合平衡,列入年度基建计划后,由上述业务主管部门组织设备使用单位实施。验收后,按其造价或购价及时记入固定资产账目。这些设备的详细技术档案,由单位的业务主管部门和具体使用单位各保存一份。
第十八条 购置5万元以上的仪器设备,各单位需按局规定的程序报批,经局批准并列入年度基建计划后,方能购置(用自筹资金购置时,要报局备案)。
第十九条 5万元以下仪器设备(含车辆、家俱、图书、被装等)由各单位根据各自的任务开展情况和行政的需要,以及本单位的经费承受能力,自行确定年度购置计划,由设备部门统一组织实施。有关业务部门或研究室、课题组用专项经费或课题经费购置设备,须报经单位设备部门批准,并统一纳入本单位的购置计划。
第二十条 严禁违背国家政策变相购置固定资产。凡属社会集团专项控制商品,要按规定报经有关部门批准后方能购买。
第二十一条 购入、调入或自加工设备,必须按局规定的验收程序验收。对验收合格的固定资产应及时办理编号、建帐、入库、分配等有关手续。
第二十二条 领用设备必须严格手续,应按规定办理“财产物资出库单”和“设备领用卡片”。领用贵重仪器设备,必要时可由设备部门和使用单位签定“使用合用”,做到领发双方责任明确,手续完备。

第五章 固定资产的使用和管理
第二十三条 房屋及建筑物由房产部门负责管理,合理分配使用,并按其结构、面积、价值和使用单位编号登记。船舶、飞机、浮标和5万元以上设备,按局制定的船舶、浮标和设备管理有关规定进行使用和管理。5万元以下设备、图书、家具、被装等,由各单位按局的原则自行制定管理规定。
第二十四条 各固定资产管理部门和使用单位对各类固定资产要经常清理检查,注意维修保养,未经批准不得随意转让、拆迁、变价处理和报废。
第二十五条 要健全帐、卡制度,实行三级管理,各单位财务部门在固定资产总帐科目下,按财产类别设置二级科目进行全额核算。各固定资产管理部门设置固定资产明细帐,按类分品种记载固定资产的收入、发出和余存的数量和金额,并根据固定资产在用、在库的分布情况,按使用单位或个人建立一套必要的固定资产领用登记簿(卡)。做到财务部门有帐,管理部门有卡,使用单位有卡,有利于清查核对,相互制约。
第二十六条 建立固定资产清查统计管理制度。各单位应以1989年固定资产普查结果为基数,建立固定资产统计报表制度,每年掌握增减情况,了解其分布、构成,并按规定格式定期向局报送资料。固定资产的综合统计由各级综合计划部门负责,各类财产的清查核对,由各主管部门组织,会同财务部门和使用单位共同清理。清查工作要深入到各使用单位逐一核对,发现余缺或损失,要查明原因,提出处理意见,经批准后及时处理,并调整帐卡,保证帐单、帐卡、帐物相符。
第二十七条 建立固定资产档案管理制度。大型设备设施和贵重仪器设备,应按台(件、艘、架)建立档案。档案应从基础做起,详细记载从设备安装之日起有关使用、维修、改装、故障、事故、用户变动、使用时间等运转日志,以便使用单位和管理部门掌握分析情况。
房屋及建筑物的地质资料、设计、施工及竣工图纸、电路和水、暖、气管道安装线路图以及房屋使用、维修、调拨变卖、拆迁等重要资料须列入档案管理。

第六章 固定资产的报损、报废、调拨、变卖和转让
第二十八条 固定资产的报损、报废、调拨、变卖和转让要有申报制度和审批手续。各单位凡申请报损、报废固定资产,使用单位须详细说明,按审批权限批准后,相应冲减固定资产资金和固定资产帐目,其残值收入用于本单位固定资产重置或更新改造。
第二十九条 报损、报废、调拨、转让的批准权限:
一、凡房屋及建筑物的转让、变卖、拆迁、报损,各单位无权处理,均应报局审批。房屋及建筑物变卖的收入,按规定上交地方财政和中央财政。
二、船舶、飞机、浮标、汽车和单价1万元以上设备的报损、报废,由各单位报局审批,经局有关主管业务部门提出审核意见,由综合计划司承办。
三、上述一、二项中所列固定资产的转让、变卖、拆迁、报损、报废等按国家有关规定分别报国家国有资产管理局审批或备案。
四、1万元以下仪器设备、图书、家俱、被装的报损、报废和调拨、变卖,由具体使用单位提出申请报告,由各单位自行审批,年终汇总报局综合计划司备案。
第三十条 对长期闲置或利用率低的固定资产和超编制定额的固定资产,各固定资产管理部门(在本级审批权限内)有权进行处置或调剂。
第三十一条 资产所有单位改变性质,其固定资产原则上实行有偿调拨;在局内改变隶属关系原则上实行无偿调拨;事业行政单位撤销,原占用的固定资产,由各级固定资产管理部门按权限进行处置,要抓紧进行清产核资,防止丢失或损坏。

第七章 附则
第三十二条 各单位根据本暂行办法自行制定实施细则。
第三十三条 本暂行办法自文到之日起试行。
第三十四条 本暂行办法由局综合计划司解释。




  [案情]

  村民李某与宋某结婚后共生育四个女孩,李某夫妇一直想要一个男孩。2012年10月,被告人宋某已怀孕十月,2012年10月8日,宋某终于产下一男婴。李某夫妇很是欢喜,新生命的到来给这个家里带来了欢笑也带来了苦恼。新生的男婴体弱多病,给这个本来就不富裕的家庭带来了更沉重的负担。夫妻俩觉得养五个孩子压力太大,遂产生了送养一女儿以减轻负担的想法。李某夫妇找到生活富裕欲收养小孩的范某,要求以10000元的价格将三女儿卖给范某抚养,说是要收回养育女儿三年的抚养费和辛苦费。李某收到钱后便把三女儿送到了范某家。谁知,三女儿不愿意待在范某家,一天夜里自己寻路回亲生父母家,最终饿死在田头边上。公诉机关以被告人李某夫妇构成拐卖儿童罪,向人民法院提起公诉。被告人李某夫妇辩称,其是将女儿送给别人抚养,没有拐卖儿童。

  [分歧]

  对于出卖亲生子女的行为,是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪,司法实践中一直以来都存在争议,正如本案,公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪,法院在审理也产生三种意见:

  第一种观点认为李某夫妇不构成犯罪,原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定,也不好适用类推,所以难以确定罪名;

  第二种意见认为李某夫妇的行为构成遗弃罪,李某夫妇的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。  

  第三种意见认为,李某夫妇的行为构成拐卖儿童罪,其主观上有出卖的故意,客观上实施了出卖行为,且收取了收养人现金共计10000元,其行为已构成拐卖儿童罪,应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。

  [评析]

  笔者认为应以遗弃罪追究李某夫妇的刑事责任,理由分析如下:

  首先,先看以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪的区别。拐卖儿童罪是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的行为。在主观目的上,拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的,即出卖亲生子女以换取一定的钱财。而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱,但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。所以,笔者认为,“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人,而不论其是否获利或者获利多少,都应以拐卖儿童罪来定罪处罚;而如果行为人并不是以出卖为目的,而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的,则应以遗弃罪来定罪处罚。

  其次,在司法实践中应严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限,区分的关键在于行为人是否具有出卖的目的,在实践中,应通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有出卖的目的。如果行为人将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;或明知对方不具有抚养目的,根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;或为收取明显不属于“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的,则应当认定为拐卖儿童罪。而倘若行为人是受重男轻女观念得影响或迫于生活困难,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处。

  最后, 就本案而言,从被告人李某、宋某出卖亲生子女的的背景和原因来看,被告人李某夫妇处在广西农村的边远农村地区,当地封建思想浓厚,观念落后,重男轻女思想严重,且靠务农维持生活,收入很低,要抚养五个小孩确实很困难,迫于无奈,所以才产生了将第三个女儿送给他人抚养以减轻负担的主观想法。从收取的钱财费用来看,被告人李某、宋某虽然收取了1万块钱,但这笔钱并没有明显高于“感谢费”、“抚养费”“营养费”,这也可以看出被告人李某、宋某并非单纯为非法获利。从对方是否具有抚养目的及有无抚养能力来看,被告人李某夫妇是在了解到范某想收养孩子且家庭条件宽裕的情况下,才将孩子送出。综上,可以判断被告人李某、宋某出卖亲生子女的行为,虽主观上并非以出卖谋利为目的,并非将亲生子女当作商品予以出卖,但其主观目的在于放弃或拒绝承担抚养义务,其行为已严重侵害了未成年人子女的权益,最后导致女孩被饿死的严重后果,情节恶劣,根据1999年10月27日最高人民法院《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第六条:“关于拐卖妇女案件,要严格把握此类案件罪与非罪的界限,对于买卖至亲的案件,要区别对待,以贩卖并牟利为目的收养子女的,应以拐卖儿童处理,对于那些迫于生活困难,受生男轻女思想影响而出买亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理,对于出卖子女确属情节严重的,可按遗弃罪处理。”的精神以及我国《收养法》第三十一条:“出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。”的规定,认定被告人李某、宋某的行为行为构成遗弃罪而非拐卖儿童罪更准确。

  (作者单位:广西上思县人民法院)

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