“智障包身工”，又见“智障包身工”！！！/刘长秋
作者:法律资料网 时间:2024-06-24 04:25:16 浏览:8558
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“智障包身工”，又见“智障包身工”！！！
刘长秋
网易新闻12月20日报道：陕西一砖厂控制十多名智障人士，强迫做工，干不动就挨砖砸，夜间也会被用铁链锁在床头，他们一天上工11个小时，每个月的工钱却被工头领走。这是12月上旬以来短短十天之内，媒体曝出的第二起强迫智障人士劳动的事件。在此前的12月13日，新疆托克逊县一建材厂已被曝出强迫智障人士劳动的事件，并被媒体称为新疆托克逊县“包身工事件”。
对于强迫劳动的事件，笔者实在不愿多加评析。因为这对于我们这样一个正阔步行走在法治化道路上而急需要通过各种正面新闻来肯定法治建设成效而不宜借助个别极端的负面报道来否定已有成绩的国家而言，是一种严重的亵渎与伤害。甚至在某种程度上，这类事件的频发意味着我国劳动法治建设的失利甚或失败！然而，对这些事件进行深刻反思，却是我们今后做好劳动保护的必要乃至必需。从这一意义上来说，这类事件的频发意味着什么，对我们来说或许并不那么十分重要，重要的是我们能够从这些事件中汲取到什么和今后能为防范这类事件的再次发生做些什么！
笔者以为，强迫智障人士劳动事件（我们不妨称之为“智障包身工事件”），的发生有着深层次的社会原因，而从法治的立场上来加以考量，这类事件的频繁发生其实源于我们对法律的不尊重乃至无视，尤其是在我国已经出台了大量劳动法律法规，明确宣誓保护劳动者合法权益，并为此而明确规定了用人企业之有关劳动保护义务与责任以及劳动监管部门之劳动监管职责的情况下！
对于劳动者权益的法律保障问题，我国不可谓不关注，也不可谓不重视。早在1994年我国就制定了《劳动法》，不仅明确宣誓要“保护劳动者合法权益”，更赋予了劳动者在“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动”的情况下，依法解除劳动合同的权利。而为了更深入的保护劳动者合法权益，防止强迫劳动的发生，在1997年的《刑法》修正案中我国甚至还专门设置了“强迫职工劳动罪”，对强迫职工劳动的行为施以刑罚这种严厉的制裁手段。但这一切却都未能阻止“山西黑砖窑事件”在2007年的发生，于是，在这样一个举世震惊的事件之后，《劳动合同法》高调出台，进一步宣誓了对劳动者合法权益的保护。非但如此，我国还在此基础上对劳动者权益保护提出了更高一层的要求，并为此专门于2007年12月出台了《职工带薪年休假条例》，明确规定了劳动者带薪进行年休假的权利。这不仅充分显示了党和政府要对劳动者合法权益要给予高标准保护的决心，而且也充分说明，对于劳动者合法权益保护问题，党和政府是高度关注并也是极度重视的。
然而，就是在我国如此关注和关心劳动者合法权益保护，并通过法律高标准、严要求地呵护劳动者权益的背景下，强迫劳动事件不但未能绝迹，反而变本加厉，由最终针对健康劳动者转向了更为弱势的智障人士。于是乎，一起起被媒体称之为“包身工事件”的非法强迫智障者劳动的事件接连发生，让人不得不感慨人性之泯灭。这不仅极大地愚弄了我国政府的信用，也严重亵渎了我国法律的权威与尊严。而追究其原因，则除了当事的企业与个别地方政府劳动监管部门不尊重甚至是无视法律之外，笔者实在找不出更有说服力的理由。
著名法学家伯尔曼曾经说过：“法律如果得不到信仰，则她将形同虚设。”而实际上，笔者以为，法律如果得不到执行和遵守，则其将不仅将形同虚设，更将祸乱法治，危害国家。因为这会使人们逐渐地不再相信法律，甚至会转而厌弃法律、排斥法律、抵制法律。而这对于我国正在身体力行的依法治国而言，显然是莫大的伤害！
智障“包身工”事件的再次出现，是我国个别地方政府劳动管理的悲哀，同时也是我国法治建设在劳动者保护方面的悲哀，更是人性与天良的悲哀。在震惊中外的“山西黑砖窑事件”发生并被严肃处理之后，这类事件又不止一次的发生表明，我国的劳动者权益保护依旧任重道远，而我国劳动法治建设的完善也依旧是长路漫漫！
智障“包身工”， 又见智障“包身工”！！！
-------本文为笔者“劳动权益保护法律问题研究系列文章”之二。
作者通联：shangujushi@sina.com
刘长秋
网易新闻12月20日报道：陕西一砖厂控制十多名智障人士，强迫做工，干不动就挨砖砸，夜间也会被用铁链锁在床头，他们一天上工11个小时，每个月的工钱却被工头领走。这是12月上旬以来短短十天之内，媒体曝出的第二起强迫智障人士劳动的事件。在此前的12月13日，新疆托克逊县一建材厂已被曝出强迫智障人士劳动的事件，并被媒体称为新疆托克逊县“包身工事件”。
对于强迫劳动的事件，笔者实在不愿多加评析。因为这对于我们这样一个正阔步行走在法治化道路上而急需要通过各种正面新闻来肯定法治建设成效而不宜借助个别极端的负面报道来否定已有成绩的国家而言，是一种严重的亵渎与伤害。甚至在某种程度上，这类事件的频发意味着我国劳动法治建设的失利甚或失败！然而，对这些事件进行深刻反思，却是我们今后做好劳动保护的必要乃至必需。从这一意义上来说，这类事件的频发意味着什么，对我们来说或许并不那么十分重要，重要的是我们能够从这些事件中汲取到什么和今后能为防范这类事件的再次发生做些什么！
笔者以为，强迫智障人士劳动事件（我们不妨称之为“智障包身工事件”），的发生有着深层次的社会原因，而从法治的立场上来加以考量，这类事件的频繁发生其实源于我们对法律的不尊重乃至无视，尤其是在我国已经出台了大量劳动法律法规，明确宣誓保护劳动者合法权益，并为此而明确规定了用人企业之有关劳动保护义务与责任以及劳动监管部门之劳动监管职责的情况下！
对于劳动者权益的法律保障问题，我国不可谓不关注，也不可谓不重视。早在1994年我国就制定了《劳动法》，不仅明确宣誓要“保护劳动者合法权益”，更赋予了劳动者在“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动”的情况下，依法解除劳动合同的权利。而为了更深入的保护劳动者合法权益，防止强迫劳动的发生，在1997年的《刑法》修正案中我国甚至还专门设置了“强迫职工劳动罪”，对强迫职工劳动的行为施以刑罚这种严厉的制裁手段。但这一切却都未能阻止“山西黑砖窑事件”在2007年的发生，于是，在这样一个举世震惊的事件之后，《劳动合同法》高调出台，进一步宣誓了对劳动者合法权益的保护。非但如此，我国还在此基础上对劳动者权益保护提出了更高一层的要求，并为此专门于2007年12月出台了《职工带薪年休假条例》，明确规定了劳动者带薪进行年休假的权利。这不仅充分显示了党和政府要对劳动者合法权益要给予高标准保护的决心，而且也充分说明，对于劳动者合法权益保护问题，党和政府是高度关注并也是极度重视的。
然而，就是在我国如此关注和关心劳动者合法权益保护，并通过法律高标准、严要求地呵护劳动者权益的背景下，强迫劳动事件不但未能绝迹，反而变本加厉，由最终针对健康劳动者转向了更为弱势的智障人士。于是乎，一起起被媒体称之为“包身工事件”的非法强迫智障者劳动的事件接连发生，让人不得不感慨人性之泯灭。这不仅极大地愚弄了我国政府的信用，也严重亵渎了我国法律的权威与尊严。而追究其原因，则除了当事的企业与个别地方政府劳动监管部门不尊重甚至是无视法律之外，笔者实在找不出更有说服力的理由。
著名法学家伯尔曼曾经说过：“法律如果得不到信仰，则她将形同虚设。”而实际上，笔者以为，法律如果得不到执行和遵守，则其将不仅将形同虚设，更将祸乱法治，危害国家。因为这会使人们逐渐地不再相信法律，甚至会转而厌弃法律、排斥法律、抵制法律。而这对于我国正在身体力行的依法治国而言，显然是莫大的伤害！
智障“包身工”事件的再次出现，是我国个别地方政府劳动管理的悲哀，同时也是我国法治建设在劳动者保护方面的悲哀，更是人性与天良的悲哀。在震惊中外的“山西黑砖窑事件”发生并被严肃处理之后，这类事件又不止一次的发生表明，我国的劳动者权益保护依旧任重道远，而我国劳动法治建设的完善也依旧是长路漫漫！
智障“包身工”， 又见智障“包身工”！！！
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珍爱网涉嫌欺诈的法律看点
近日，杭州网友“旭日阳光”在浙江在线论坛发布了一篇《我在“珍爱网”被骗的经历》的帖子，讲述了自己在“珍爱网”业务员的鼓吹下，交了2999元的会员费，之后就被晾在一边置之不理，还怀疑遇到了“婚托”。
“我是乐嘉，我推荐珍爱网。珍爱网是由专业红娘提供服务的相亲网站。700位的专业红娘。一对一的贴心服务。已让百万人成功的相亲。今天就登陆珍爱网。相亲快，找珍爱。”近段时间，无论是公交车、电视广告还是网络，都是这句铺天盖地的广告词。
有注册会员如此评价珍爱网，专职红娘就像是一群“变色龙”，根据用户是否充值成高级会员而不断改变颜色。
珍爱网里有真爱吗？不少网友质疑它是以收钱为目的的企业运作模式，一旦交了钱立马变脸，甚至有欺诈嫌疑，没有诚信可言。
珍爱网是否构成欺诈？
通常来讲，当人一经受骗，就会认为这个就是“诈骗”，而诈骗和欺诈又是分不开的，也就理所当然的认为这样的行为就是欺诈。其实，法律上的欺诈定义是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”当事人由于他人的故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示。如果这样行为是有效的话，显然对不利于保护受欺诈的当事人的合法权益的。因此法律上是允许受欺诈的一方当事人撤销该项民事行为，即因受欺诈而为的民事行为撤销后变成无效的民事行为。
怎么样才算构成欺诈呢？简单的来讲，欺诈需要以下几个要件，1、要有欺诈故意；2、要有欺诈行为；3、要因欺诈而导致错误；4、要因错误而作出相应的意思表示。前两个要件属于存在于欺诈人方面的要件，后两个要件则为存在于受欺诈人方面的要件。必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。
可见，“珍爱网”有无欺诈行为，主要是看其有无故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使得注册的会员上当，作出了错误的意思表示。
“有着类似遭遇的网友还真不少，情况也多数都是交了高级会员费后，根本没能享受到之前承诺的服务，看不到对方资料、页面访问量很低、相亲对象消失等等。” 像这样情况认定欺诈还是有难度的，更像是合同上的违约行为。注册会员在缴纳VIP费用后，就和珍爱网签订一个VIP会员服务合同，珍爱通主要服务如高诚意征婚对象、独享沟通特权、更多展示机会、安排一对一见面等就构成了合同的主要内容，而珍爱网如果没有履行合同约定的义务的话，那么就是构成了违约，作为合同相对方的VIP会员当然有权解除合同，要求返还VIP会费，如果有损失的也可以要求赔偿。
从司法实践的角度，不仅是 VIP会员举证欺诈难度是比较大，而且法院在审理类似的欺诈案件中，由于欺诈的认定标准不统一，给审判实践带来了较大的麻烦。
明星代言珍爱网广告，是否需要承担责任？
最近广告法正在修订启动中，而新的《广告法(修订送审稿)》已将社会广为关注的名人代言等相关问题将纳入法律规范的框架之内。
根据有关媒体报道，该修订送审稿提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”， 把参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括名人、明星等公众人物也列为了需要规制的广告主体，把连带责任的主体扩展到个人，约束代言行为。如果该送审稿通过的话，届时广告代言人要为代言虚假违法广告承担相应的行政、民事等连带责任，构成犯罪的，还将追究刑事责任。
可见，名人代言广告如果涉及虚假成分广告，可能会被追究相应的责任。如果珍爱网涉嫌欺诈，通过让注册会员缴纳2999元升级VIP，又用“婚托”方式欺骗揽金的话，那么不仅珍爱网无法脱责，连代言人乐嘉也难辞其咎，难以全身而退。
珍爱网CEO的危机公关并未正真解决问题
针对在网络一天内突然涌现珍爱网利用“婚托”欺诈会员的转载传闻，珍爱网创始人兼CEO李松回应称 “珍爱网发展近10年，目前员工人数接近2000人，有超过1000名的专业红娘，如果仅靠婚托这种不诚信的方式来运作，公司无法获得高速、正常的发展”。
其实，像珍爱网这样的相亲网站，即便网站方本身不会以“婚托”谋取暴利。但很容易被不法分子，利用其营运模式，以“婚托”方式欺色骗财。像这样的案例，实现中屡见不鲜。
作为珍爱网网站方，仅表示珍爱网靠“婚托”模式无法长期在市场立足，这样解释是很难让人理解和接受的。即便该传闻完全不属实，没有任何事实根据，同样也是对珍爱网有弊无益的，珍爱网应当注重建立有效的监督预防“婚托”机制。因为注册会员体验才是网站的重中之重。而危机公关更应该寻求解决问题方式，而不是推卸责任。
作为注册会员，当然也不能因为几次相亲的失败就单方面认为是珍爱网在用“婚托”欺骗会员。因为缴纳VIP会费，并不意味着相亲肯定成功，只能是提高相亲成功机会率，毕竟相亲是两相情愿的事情，需找感情的同时，更带着应有的理性思考。
综上，如珍爱网CEO所讲公司的高速、正常发展，并不是靠“婚托”能实现的，但是“婚托”却是珍爱网必须正视的问题，因为即便珍爱网没有“婚托”嫌疑，也难排除有人借珍爱网搞“婚托”嫌疑。网站可信性降低后，体验性也会一落千丈。
珍爱网作为目前较知名的相亲网站，已然成为众多单身者寻找感情对象希望平台，千万不能因小失大，毁于一旦，珍惜注册会员对你们网站的爱，这才应该是珍爱网。
（作者上海市欣隆律师事务所杨东律师）
论违约责任中的过错归责原则
摘 要 违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容。大陆法系国家采过错责任原则为一般归责原则，英美法系国家采过错责任原则为归责原则的例外。我国法采严格责任和过错责任相结合的二元制归责体系，在合同法总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错责任原则。
关键词 合同 违约 过错 违约责任
违约责任乃当事人违反合同规定的义务，依法应当承担的民事法律后果。而归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则，主要有过错责任原则和严格责任原则。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之后，民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。那么，我国违约责任是否承认过错责任归责原则？学者间有不同看法。本文拟对这一问题进行粗浅探讨。
一
过错归责原则是指当事人违反合同规定的义务，不履行或者不适当履行合同时，应以过错作为确定违约责任的构成要件和范围的根据。对此，大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法实践不同。
（一）大陆法系国家关于过错归责原则的规定
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则；这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。[1]按照罗马法，过错可以是故意的，也可是过失的。故意（dolus），是指行为人明知自己的行为或不行为不当，将危害他人的权益，而仍加以实行或听任损害的发生。故意是对诚实信用而言；它违背了交易应遵守的一般道德规范。过失（culpa），是指行为人免于注意（diligentia），即行为人本应注意，又能够注意而不注意因而造成的不良后果。行为人的心理状态，是对行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信其可以避免而不至发生。[2]随着社会发展，仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序，因此又产了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。如为了保证商旅的安全，大法官规定，凡船东和旅店、马厩的主人对旅客携带的物品、马匹负有特别保管的义务，除由于旅客的过失或不可抗力所造成的损害外，对其毁坏、丢失，都要负赔偿责任，即使他们受雇人的选任和监督是无可指责的。[3]
大陆法系各国，秉承罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”学者指出，这个条文在规定违约责任的条件时，并未提到当事人的“过错”。对此，可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中，已当然地包含了当事人的过错。[4]因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行，在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行，但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行，则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制，即对债务人责任的追究，须根据其过错的严重程度。为此，过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[5]《德国民法典》第276条规定：“（1）除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827条，第828条的规定。（2）债务人因故意行为而应负责任，不得事先免除。”德国学者认为，债务人承担责任的条件是，违反履行义务必须是由债务人的行为造成的，而其行为必须具有过失性。[6]2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订。仍坚持过错责任原则，具体规定是：“1、债务人对故意和过失承担责任，但既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任，也无法从债务关系的其他内容中，特别是从承担担保或购置风险的事实中，推知应加重或减轻债务人的责任。为限。准用第827条和第828条的规定。2、过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。3、不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”
大陆法系各国，在坚持过错责任原则的同时，规定了严格责任原则的例外适用。例如，金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等，均适用严格责任原则，债务人不论其主观上是否具有过错，都应承担违约责任。
（二）英美法系国家关于过错归责原则的规定
与大陆法系国家不同，英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上，许多合同义务是严格的，确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行；换言之，问题在于合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责。在英国合同法上，这被认为是一个合同解释问题，即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上，此一问题的答案是，合同债务是绝对的（absolute），而过错的欠缺不成其为抗辩。[7]“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被靠未能履行其注意义务是无关紧要的，被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”[8]在美国法上，强调违约损害赔偿不具有惩罚性，合同法在总体的设计上是严格责任法（a law of strict liability），相应的救济体系的运作是不过问过错的。[9]美国《合同法重述》（第2版）第260（2）条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”
英美法系国家在坚持严格责任原则的同时，亦规定了过错责任原则的例外适用。这主要表现为：1、在手段债务案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过错而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。此类案型已得到了许多现代判例的支持，而且，其原理在英国已经为1982年《货物与服务供应法》所奉行。[10]此外，美国《统一商法典》多次提到“正当拒收”（第2602、2603、2604条）、“正当理由的要求”（第2609条）、“善意及时”、“合理的方式”（第2712条）、“正当撤销”（第2711条）等用语，并且将行为的正当性或具有正当理由作为违约与非违约的区别。由此可见，违约行为中包含了过错，如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务，则不构成违约行为。[11]2、在货物买卖合同纠纷案件中，英国1979年《货物买卖法》第20（2）条规定：“由于买方或者卖方的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担。”3、在1903年的krell诉Henry案中，英国上诉法院确立了合同落空原则：“双方当事人以某个特定事件的发生为基础而签订合同的，如果规定的事件没有出现或者被取消，就可能导致合同履行受挫，并免除当事人的责任。”[12]英国1943年《法律改革（履行受挫合同）法》第1（1）条对该原则作了规定：“一份受英国法律管辖的合同变成不可能履行，或者以其他方式履行受挫的，合同的双方当事人因此免除了进一步履行合同的责任。”美国《合同法重述》（第2版）第288条亦规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性为双方订立合同的基础时，若这种目标效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空没有过错而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。”但是，如果致合同落空的事件是由于一方当事人的行为或者选择所造成的，则不得适用合同落空原则。也就是说，如果并非由于当事人无法预料的客观事由，而是由于当事人的主观过错，致合同难以履行的，就不得适用合同落空原则，而应当追究违约的违约责任。
（三）两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析
“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务，超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。从这种意义上，法律责任也是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制。”[13]违约责任作为法律责任的一种，同样具有上述性质。而归责原则集中体现了违约责任的性质和功能，决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容，反映了法律的价值判断标准。大陆法系国家和英美法系国家之所以对过错归责原则的规定各异，正是基于不同的法律价格判断标准。
罗马法是从各种具体的合同诉讼，如买方与卖方之诉发展起来的，因此重视违约责任中的过错问题。[14]《法国民法典》“是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。”[15]它不仅确立了过错责任原则，而且反映出了过错与赔偿相比例的思想，过错愈重则赔偿愈多，反之过错愈轻则赔偿愈少。由于坚持过错责任原则，将合同当事人的违约责任限于其有过错的场合，这样给法官某些灵活余地，从而排除了能够给予债务人一定的免责机会的情事变更原则。《德国民法典》“具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印，而且因此有如拉德布鲁赫所谓‘与其说是20世纪的序曲毋宁说是19世纪的尾声’”。[16]过错责任原则在德国的正当化与19世纪的经济自由主义和思想自由主义有着密切的联系，而在其消极机能方面恰恰能够保障行为的自由，正如德国法学家耶林所指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[17]
英美法系国家采严格责任为违约责任的一般归责原则，其宗旨在于合理补偿债权人损失，从而能够根据公平观念分担损失。在19世纪，合同法地位显赫，合同法被视为是基于在市场关系中行使的个人选择。合同法本身并不关心资源的配置，它所关心的是程序正义而非实质正义。其结果之一便是合同责任被看成是严格的，一旦某人允诺做某事，他便要被要求履行，或者在不履行时支付损害赔偿；至于后发的事件使得对该允诺的履行发生了实质性的变化甚至成为不可能，这则是无关紧要的。[18]英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的一项担保，当事人负有的合同义务具有绝对性，即“对非当事人所能预料的事故所致合同履行意外受阻的情况，当事人本可以在合同中订立一项免责条款，如果未设定免责条款，则认为当事人应负绝对的履行义务。”[19]因此，一旦出现违约，违约方无论主观上是否具有过错，均应承担违约责任。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则，但并不否认其他归责原则的适用。也就是说，在违约责任的归责体系上，两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点，即法官在审理合同纠纷案件中，难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题，从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用二元制归责体系，可以弥补一元制归责体系的不足，从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的：“合同法归根到底是要规范市民的生活，作为一种国家的上层建筑，固然可以通过设定不同的构成要件，经由法上的因果关系，达到一定的法律效果；然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础，又为之提出了相同的调整要求，也正因为如此，才出现了众多殊途同归的结局。”[20]
二
我国违约责任到底采何种归责原则，学者间存在争论，主要有三种观点。第一种观点（亦是主流观点）主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“便当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认是采取了严格责任原则。[21]第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。[22]第三种观点主张以严格责任原则为主，以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害方的合法权益，也符合国际上的一般做法。[23]笔者认为第三种观点较为合理和可取。
（一）我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。
采严格责任为一般归责原则，有其优点：1、在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。也就是说，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，违约方主观上有无过错，与违约责任无关。违约方免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。体现在诉讼和仲裁上，由于不履行或者不适当履行合同和免责事由均属于客观存在的事实，其存在与否证明与判断相对较易。2、在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，有效地保护受害方的利益，从而保证合同的严肃性。3、在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[24]
（二）我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法的经验的总结。[25]立法上，我国合同法律一般采纳了过错归责原则。“按照我国从民法通则及有关法律的规定，民事责任以过错责任为主，以无过错责任、公平责任为例外。因此，过错责任原则是我国民事责任的一般归责原则。根据这一原则，除法律另有规定外，行为只有在主观上有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错则不承担责任。”“在违约责任中，按《民法通则》第106条第1款规定，过错是被推定的，即当违约事实出现后，法律直接推定违约方有过错，债仅人负证明违约方有过错的义务，但允许违约方举证自己无过错，从而推翻法律的推定使自己不负违约责任。”[26]作为民事特别法的《经济合同法》不仅强调了过错作为确定违约责任的依据，而且明确了过错为确定违约责任范围的重要标准；《涉外经济合同法》和《技术合同法》亦没有完全否定过错责任原则。司法实践中，我国人民法院一贯重视以过错作为确定违约责任的依据。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的意见》第二部分“关于违反经济合同的责任问题”之（一）规定：“在查明经济合同案件的事实后，按照《经济合同法》第三十二条第一款关于过错方应当承担违约责任的规定，明确合同当事人的违约责任，是解决纠纷的基础。”我国《合同法》并未摒弃过错归责原则，而是总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错归责原则。
我国《合同法》坚持过错归责原则，有其重意义：1、体现了违约责任的道德属性。我国传统法律具有伦理化的特征，“儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。”[27]而传统法律文化中的一些东西直至今天仍然现实地存在着。我们应当努力发掘这一法律文化遗产，取其精华，注入社会主义的生命力，使中国民法增添异彩。因此，强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时，重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约的行为的否定，追究违约方的违约责任，发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用，有助于淳化道德风尚，保证诚实信用原则在民事活动中贯彻，促进社会主义精神文明建设。2、适应鼓励正当交易和竞争的需要。自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力。要发展市场经济，就必须促进和维护市场自由竞争。为此，必须赋予和保障市场主体的正当交易和自由竞争权。将过错责任原则作为违约责任的归责原则，当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责，另一方面只要尽到合理的注意，就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围，不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果，而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念，正当地实施交易行为和进行自由竞争，从而促进社会经济健康稳定地发展。3、符合不同违约责任方式的特征和意旨。损害赔偿责任作为违约责任诸多方式中的一种，与其他违约责任方式（如解除合同责任、继续履行责任）相比具有自己的特征和意旨。解除合同责任是将原合同债务内容消灭，继续履行责任是债务人继续履行原合同义务，原债务内容不变，两者均不产生新的债务问题。而损害赔偿责任是对债权人所受损失的填补，是对原有债务内容的改变。因此，损害赔偿责任的成立，除了要有债务人不履行或者适当履行合同的事实外，还应当具备主观要件，债务人履行或者不适当履行合同的行为具有可归责性，即要有过错。将过错作为损害赔偿责任的依据，正是考虑到其自身的特殊性。
三
我国《合同法》对过错归责原则的规定主要有：
（一）《合同法》总则对过错归责原则的规定
1、责任免除。由于故意违约行为表现了对合同义务和他人利益的漠视状态，故许多国家法律规定不得通过免责条款对故意违约责任加以免除。我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这个条文中明确提出了故意和重大过失的概念，表明了我国合同法律对过错程度的重视。《合同法》根据当事人一定的主观心理状态（如故意和重大过失）来进行违约责任的分配，不仅有事后的损害分配的功能，而且有敦促当事人谨慎从事活动的意旨，可以起到提醒、鼓励当事人恰当地活动以及照顾他人正当利益的作用，具有避免和减少对于社会资源浪费的意义。
2、预期违约责任。预期违约是指合同履行期限届至之前的违约，包括明示的预期违约和默示的预期违约。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”不论是明示的预期违约的“当事人一方明确表示”，还是默示的预期违约中的“当事人一方以自己的行为表明”，都说明预期违约必须是当事人在主观上的故意行为。也就是说，《合同法》关于预期违约责任的主观要件要求是故意的。
3、加害给付责任。加害结付又称积极侵害债权，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外 的损害的一种赔偿责任制度。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。[28]《合同法》第112条款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这一条文规定的违约损害赔偿的内容中，就包含了加害给付的制度。[29]
4、合理预期规则。根据这一规则，违约方承担赔偿责任的范围不得超过其订立合同时已经或者应当预见的损失。我国《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这条文确立了合理预期规则，违约方对不可预见的损失不负赔偿责任，实质上是说违约方对自己主观上无过错的后果不承担违约责任，从而体现过错归责原则的精神。
5、消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿。在损害赔偿责任的构成要件上，传统民法实行过错归责原则。我国《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”而依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”是以故意为构成要件的，实行过错归责原则。
6、减轻损害规则。根据这一规则，一方当事人违约并造成损失后，另一方当事人应当及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则应对扩大的损失负责。我国《合同法》第119条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据这一规定减轻损害规则体现了过错归责原则的要求，一方当事人在对方当事人违约后未能采取适当措施防止损失的扩大，表明其主观上具有过错，应当对自己的过错所导致的后果负责。
7、双方过错的责任承担。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错归责原则的规定。依此规定，当事人双方都违反合同的，应当根据双方的过错程序和大小来确定他们应当承担的责任。
（二）《合同法》分则关于过错归责原则的规定
1、赠与人的损害赔偿责任。《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条第二款规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，赠与合同属于单务、无偿合同，从公平的观念出发，赠与人的责任应当有所减轻。我国《合同法》基于保护赠与人的意旨，规定赠与人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，以减轻赠与人责任。
2、承租人的损害赔偿责任。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，租赁合同生效后，租赁物由承租人占有，所以承租人应当尽善良注意的义务保管租赁物。承租人“因保管不善造成租赁物毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，理应承担损害赔偿责任。第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要义务，承租人“逾期不支付”租金的，亦说明其主观上具有过错，出租人当然可以解除合同。《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”这一规定的反面含义是，因可归责于承租人的事由，即承租人主观上具有过错，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人应当承担损害赔偿责任。
3、承揽人的损害赔偿责任。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，承揽合同生效后，由承揽人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果，所以承揽人应当尽善良注意的义务加以保管。承揽人“因保管不善造成毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，应当承担损害赔偿责任。
4、承运人和托运人的损害赔偿责任。《合同法》第302条第一款、第303条第一款和第311条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见，在运输合同中，承运人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，旅客自身故意或者重大过失或者托运人、收货人本身有过错的，承运人不承担损害赔偿责任；双方都有过错的，依《合同法》第120条的规定处理。《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定，在多式联运合同中，托运人承担违约损害赔偿责任的前提是其主观上具有过错，如交付危险货物时，未告知多式联运经营人货物的危险特征及预防措施，从而造成多式联运经营人损失。
5、寄存人和保管人的损害赔偿责任。《合同法》第370条规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应承担损害赔偿责任。”可见，寄存人未告知有关情况，说明其主观上是有过错，非但不能要求赔偿保管物的损失，而且可能须赔偿保管人的损失。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这是因为，我国《合同法》采严格责任原则为一般归责原则，有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重，还须就通常事变负责，除法定免责事由外，在保管期间发生保管物毁损、灭失的，不论保管人主观上是否具过错，都应承担损害赔偿责任。但在无偿保管合同中，保管人的保管行为并未获得相当的报酬，故保管人的注意义务为普通人的注意义务，保管人如已尽一般人所应负担的义务，即无重大过失，则无须承担损害赔偿责任。
6、受托人的损害赔偿责任。《合同法》第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”可见，在委托合同中，受托人的损害赔偿责任以过错归责原则为依据，只是有偿委托合同的受托人的注意义务比无偿委托合同的受托人注意义务要重。
从《合同法》分则的上述规定可以看，我国《合同法》关于当事人违约损害赔偿责任的归责原则有两个特点：1、在许多情形下，当事人的违约损害赔偿责任以过错责任为归责原则。这是因为，损害赔偿的基本宗旨是将损失归咎于有过错的一方当事人。否则，在一般情形下，不论违约方主观上是否具有过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更为重要的是，在违约损害赔偿中适当地适用过错归责原则，可以处理好违约损害赔偿中的“混合过错”的责任归属问题。2、在许多情形下，法官不再要求受害方举证证明违约方须有过错，受害方只要能够证明违约方有违约行为和损害后果即可，违约方如果不能证明自己并无过错或者受害方有过错，就应当承担损害赔偿责任。这“实为被害人技术之应用，旨在保护被害人之利益，盖即有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”[30]也就是说，这是举证责任制度的改进，而并非违约责任归责原则的改变，即是将受害方承担证明违约方有过错的举证责任改变由违约方承担证明自己无过错或者受害方有过错的举证责任。
参考文献：
[1]王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第39页。
近日，杭州网友“旭日阳光”在浙江在线论坛发布了一篇《我在“珍爱网”被骗的经历》的帖子，讲述了自己在“珍爱网”业务员的鼓吹下，交了2999元的会员费，之后就被晾在一边置之不理，还怀疑遇到了“婚托”。
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有注册会员如此评价珍爱网，专职红娘就像是一群“变色龙”，根据用户是否充值成高级会员而不断改变颜色。
珍爱网里有真爱吗？不少网友质疑它是以收钱为目的的企业运作模式，一旦交了钱立马变脸，甚至有欺诈嫌疑，没有诚信可言。
珍爱网是否构成欺诈？
通常来讲，当人一经受骗，就会认为这个就是“诈骗”，而诈骗和欺诈又是分不开的，也就理所当然的认为这样的行为就是欺诈。其实，法律上的欺诈定义是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”当事人由于他人的故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示。如果这样行为是有效的话，显然对不利于保护受欺诈的当事人的合法权益的。因此法律上是允许受欺诈的一方当事人撤销该项民事行为，即因受欺诈而为的民事行为撤销后变成无效的民事行为。
怎么样才算构成欺诈呢？简单的来讲，欺诈需要以下几个要件，1、要有欺诈故意；2、要有欺诈行为；3、要因欺诈而导致错误；4、要因错误而作出相应的意思表示。前两个要件属于存在于欺诈人方面的要件，后两个要件则为存在于受欺诈人方面的要件。必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。
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从司法实践的角度，不仅是 VIP会员举证欺诈难度是比较大，而且法院在审理类似的欺诈案件中，由于欺诈的认定标准不统一，给审判实践带来了较大的麻烦。
明星代言珍爱网广告，是否需要承担责任？
最近广告法正在修订启动中，而新的《广告法(修订送审稿)》已将社会广为关注的名人代言等相关问题将纳入法律规范的框架之内。
根据有关媒体报道，该修订送审稿提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”， 把参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括名人、明星等公众人物也列为了需要规制的广告主体，把连带责任的主体扩展到个人，约束代言行为。如果该送审稿通过的话，届时广告代言人要为代言虚假违法广告承担相应的行政、民事等连带责任，构成犯罪的，还将追究刑事责任。
可见，名人代言广告如果涉及虚假成分广告，可能会被追究相应的责任。如果珍爱网涉嫌欺诈，通过让注册会员缴纳2999元升级VIP，又用“婚托”方式欺骗揽金的话，那么不仅珍爱网无法脱责，连代言人乐嘉也难辞其咎，难以全身而退。
珍爱网CEO的危机公关并未正真解决问题
针对在网络一天内突然涌现珍爱网利用“婚托”欺诈会员的转载传闻，珍爱网创始人兼CEO李松回应称 “珍爱网发展近10年，目前员工人数接近2000人，有超过1000名的专业红娘，如果仅靠婚托这种不诚信的方式来运作，公司无法获得高速、正常的发展”。
其实，像珍爱网这样的相亲网站，即便网站方本身不会以“婚托”谋取暴利。但很容易被不法分子，利用其营运模式，以“婚托”方式欺色骗财。像这样的案例，实现中屡见不鲜。
作为珍爱网网站方，仅表示珍爱网靠“婚托”模式无法长期在市场立足，这样解释是很难让人理解和接受的。即便该传闻完全不属实，没有任何事实根据，同样也是对珍爱网有弊无益的，珍爱网应当注重建立有效的监督预防“婚托”机制。因为注册会员体验才是网站的重中之重。而危机公关更应该寻求解决问题方式，而不是推卸责任。
作为注册会员，当然也不能因为几次相亲的失败就单方面认为是珍爱网在用“婚托”欺骗会员。因为缴纳VIP会费，并不意味着相亲肯定成功，只能是提高相亲成功机会率，毕竟相亲是两相情愿的事情，需找感情的同时，更带着应有的理性思考。
综上，如珍爱网CEO所讲公司的高速、正常发展，并不是靠“婚托”能实现的，但是“婚托”却是珍爱网必须正视的问题，因为即便珍爱网没有“婚托”嫌疑，也难排除有人借珍爱网搞“婚托”嫌疑。网站可信性降低后，体验性也会一落千丈。
珍爱网作为目前较知名的相亲网站，已然成为众多单身者寻找感情对象希望平台，千万不能因小失大，毁于一旦，珍惜注册会员对你们网站的爱，这才应该是珍爱网。
（作者上海市欣隆律师事务所杨东律师）
论违约责任中的过错归责原则
摘 要 违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容。大陆法系国家采过错责任原则为一般归责原则，英美法系国家采过错责任原则为归责原则的例外。我国法采严格责任和过错责任相结合的二元制归责体系，在合同法总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错责任原则。
关键词 合同 违约 过错 违约责任
违约责任乃当事人违反合同规定的义务，依法应当承担的民事法律后果。而归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则，主要有过错责任原则和严格责任原则。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之后，民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。那么，我国违约责任是否承认过错责任归责原则？学者间有不同看法。本文拟对这一问题进行粗浅探讨。
一
过错归责原则是指当事人违反合同规定的义务，不履行或者不适当履行合同时，应以过错作为确定违约责任的构成要件和范围的根据。对此，大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法实践不同。
（一）大陆法系国家关于过错归责原则的规定
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则；这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。[1]按照罗马法，过错可以是故意的，也可是过失的。故意（dolus），是指行为人明知自己的行为或不行为不当，将危害他人的权益，而仍加以实行或听任损害的发生。故意是对诚实信用而言；它违背了交易应遵守的一般道德规范。过失（culpa），是指行为人免于注意（diligentia），即行为人本应注意，又能够注意而不注意因而造成的不良后果。行为人的心理状态，是对行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信其可以避免而不至发生。[2]随着社会发展，仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序，因此又产了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。如为了保证商旅的安全，大法官规定，凡船东和旅店、马厩的主人对旅客携带的物品、马匹负有特别保管的义务，除由于旅客的过失或不可抗力所造成的损害外，对其毁坏、丢失，都要负赔偿责任，即使他们受雇人的选任和监督是无可指责的。[3]
大陆法系各国，秉承罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”学者指出，这个条文在规定违约责任的条件时，并未提到当事人的“过错”。对此，可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中，已当然地包含了当事人的过错。[4]因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行，在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行，但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行，则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制，即对债务人责任的追究，须根据其过错的严重程度。为此，过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[5]《德国民法典》第276条规定：“（1）除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827条，第828条的规定。（2）债务人因故意行为而应负责任，不得事先免除。”德国学者认为，债务人承担责任的条件是，违反履行义务必须是由债务人的行为造成的，而其行为必须具有过失性。[6]2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订。仍坚持过错责任原则，具体规定是：“1、债务人对故意和过失承担责任，但既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任，也无法从债务关系的其他内容中，特别是从承担担保或购置风险的事实中，推知应加重或减轻债务人的责任。为限。准用第827条和第828条的规定。2、过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。3、不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”
大陆法系各国，在坚持过错责任原则的同时，规定了严格责任原则的例外适用。例如，金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等，均适用严格责任原则，债务人不论其主观上是否具有过错，都应承担违约责任。
（二）英美法系国家关于过错归责原则的规定
与大陆法系国家不同，英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上，许多合同义务是严格的，确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行；换言之，问题在于合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责。在英国合同法上，这被认为是一个合同解释问题，即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上，此一问题的答案是，合同债务是绝对的（absolute），而过错的欠缺不成其为抗辩。[7]“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被靠未能履行其注意义务是无关紧要的，被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”[8]在美国法上，强调违约损害赔偿不具有惩罚性，合同法在总体的设计上是严格责任法（a law of strict liability），相应的救济体系的运作是不过问过错的。[9]美国《合同法重述》（第2版）第260（2）条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”
英美法系国家在坚持严格责任原则的同时，亦规定了过错责任原则的例外适用。这主要表现为：1、在手段债务案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过错而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。此类案型已得到了许多现代判例的支持，而且，其原理在英国已经为1982年《货物与服务供应法》所奉行。[10]此外，美国《统一商法典》多次提到“正当拒收”（第2602、2603、2604条）、“正当理由的要求”（第2609条）、“善意及时”、“合理的方式”（第2712条）、“正当撤销”（第2711条）等用语，并且将行为的正当性或具有正当理由作为违约与非违约的区别。由此可见，违约行为中包含了过错，如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务，则不构成违约行为。[11]2、在货物买卖合同纠纷案件中，英国1979年《货物买卖法》第20（2）条规定：“由于买方或者卖方的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担。”3、在1903年的krell诉Henry案中，英国上诉法院确立了合同落空原则：“双方当事人以某个特定事件的发生为基础而签订合同的，如果规定的事件没有出现或者被取消，就可能导致合同履行受挫，并免除当事人的责任。”[12]英国1943年《法律改革（履行受挫合同）法》第1（1）条对该原则作了规定：“一份受英国法律管辖的合同变成不可能履行，或者以其他方式履行受挫的，合同的双方当事人因此免除了进一步履行合同的责任。”美国《合同法重述》（第2版）第288条亦规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性为双方订立合同的基础时，若这种目标效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空没有过错而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。”但是，如果致合同落空的事件是由于一方当事人的行为或者选择所造成的，则不得适用合同落空原则。也就是说，如果并非由于当事人无法预料的客观事由，而是由于当事人的主观过错，致合同难以履行的，就不得适用合同落空原则，而应当追究违约的违约责任。
（三）两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析
“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务，超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。从这种意义上，法律责任也是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制。”[13]违约责任作为法律责任的一种，同样具有上述性质。而归责原则集中体现了违约责任的性质和功能，决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容，反映了法律的价值判断标准。大陆法系国家和英美法系国家之所以对过错归责原则的规定各异，正是基于不同的法律价格判断标准。
罗马法是从各种具体的合同诉讼，如买方与卖方之诉发展起来的，因此重视违约责任中的过错问题。[14]《法国民法典》“是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。”[15]它不仅确立了过错责任原则，而且反映出了过错与赔偿相比例的思想，过错愈重则赔偿愈多，反之过错愈轻则赔偿愈少。由于坚持过错责任原则，将合同当事人的违约责任限于其有过错的场合，这样给法官某些灵活余地，从而排除了能够给予债务人一定的免责机会的情事变更原则。《德国民法典》“具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印，而且因此有如拉德布鲁赫所谓‘与其说是20世纪的序曲毋宁说是19世纪的尾声’”。[16]过错责任原则在德国的正当化与19世纪的经济自由主义和思想自由主义有着密切的联系，而在其消极机能方面恰恰能够保障行为的自由，正如德国法学家耶林所指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[17]
英美法系国家采严格责任为违约责任的一般归责原则，其宗旨在于合理补偿债权人损失，从而能够根据公平观念分担损失。在19世纪，合同法地位显赫，合同法被视为是基于在市场关系中行使的个人选择。合同法本身并不关心资源的配置，它所关心的是程序正义而非实质正义。其结果之一便是合同责任被看成是严格的，一旦某人允诺做某事，他便要被要求履行，或者在不履行时支付损害赔偿；至于后发的事件使得对该允诺的履行发生了实质性的变化甚至成为不可能，这则是无关紧要的。[18]英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的一项担保，当事人负有的合同义务具有绝对性，即“对非当事人所能预料的事故所致合同履行意外受阻的情况，当事人本可以在合同中订立一项免责条款，如果未设定免责条款，则认为当事人应负绝对的履行义务。”[19]因此，一旦出现违约，违约方无论主观上是否具有过错，均应承担违约责任。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则，但并不否认其他归责原则的适用。也就是说，在违约责任的归责体系上，两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点，即法官在审理合同纠纷案件中，难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题，从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用二元制归责体系，可以弥补一元制归责体系的不足，从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的：“合同法归根到底是要规范市民的生活，作为一种国家的上层建筑，固然可以通过设定不同的构成要件，经由法上的因果关系，达到一定的法律效果；然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础，又为之提出了相同的调整要求，也正因为如此，才出现了众多殊途同归的结局。”[20]
二
我国违约责任到底采何种归责原则，学者间存在争论，主要有三种观点。第一种观点（亦是主流观点）主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“便当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认是采取了严格责任原则。[21]第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。[22]第三种观点主张以严格责任原则为主，以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害方的合法权益，也符合国际上的一般做法。[23]笔者认为第三种观点较为合理和可取。
（一）我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。
采严格责任为一般归责原则，有其优点：1、在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。也就是说，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，违约方主观上有无过错，与违约责任无关。违约方免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。体现在诉讼和仲裁上，由于不履行或者不适当履行合同和免责事由均属于客观存在的事实，其存在与否证明与判断相对较易。2、在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，有效地保护受害方的利益，从而保证合同的严肃性。3、在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[24]
（二）我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法的经验的总结。[25]立法上，我国合同法律一般采纳了过错归责原则。“按照我国从民法通则及有关法律的规定，民事责任以过错责任为主，以无过错责任、公平责任为例外。因此，过错责任原则是我国民事责任的一般归责原则。根据这一原则，除法律另有规定外，行为只有在主观上有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错则不承担责任。”“在违约责任中，按《民法通则》第106条第1款规定，过错是被推定的，即当违约事实出现后，法律直接推定违约方有过错，债仅人负证明违约方有过错的义务，但允许违约方举证自己无过错，从而推翻法律的推定使自己不负违约责任。”[26]作为民事特别法的《经济合同法》不仅强调了过错作为确定违约责任的依据，而且明确了过错为确定违约责任范围的重要标准；《涉外经济合同法》和《技术合同法》亦没有完全否定过错责任原则。司法实践中，我国人民法院一贯重视以过错作为确定违约责任的依据。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的意见》第二部分“关于违反经济合同的责任问题”之（一）规定：“在查明经济合同案件的事实后，按照《经济合同法》第三十二条第一款关于过错方应当承担违约责任的规定，明确合同当事人的违约责任，是解决纠纷的基础。”我国《合同法》并未摒弃过错归责原则，而是总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错归责原则。
我国《合同法》坚持过错归责原则，有其重意义：1、体现了违约责任的道德属性。我国传统法律具有伦理化的特征，“儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。”[27]而传统法律文化中的一些东西直至今天仍然现实地存在着。我们应当努力发掘这一法律文化遗产，取其精华，注入社会主义的生命力，使中国民法增添异彩。因此，强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时，重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约的行为的否定，追究违约方的违约责任，发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用，有助于淳化道德风尚，保证诚实信用原则在民事活动中贯彻，促进社会主义精神文明建设。2、适应鼓励正当交易和竞争的需要。自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力。要发展市场经济，就必须促进和维护市场自由竞争。为此，必须赋予和保障市场主体的正当交易和自由竞争权。将过错责任原则作为违约责任的归责原则，当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责，另一方面只要尽到合理的注意，就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围，不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果，而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念，正当地实施交易行为和进行自由竞争，从而促进社会经济健康稳定地发展。3、符合不同违约责任方式的特征和意旨。损害赔偿责任作为违约责任诸多方式中的一种，与其他违约责任方式（如解除合同责任、继续履行责任）相比具有自己的特征和意旨。解除合同责任是将原合同债务内容消灭，继续履行责任是债务人继续履行原合同义务，原债务内容不变，两者均不产生新的债务问题。而损害赔偿责任是对债权人所受损失的填补，是对原有债务内容的改变。因此，损害赔偿责任的成立，除了要有债务人不履行或者适当履行合同的事实外，还应当具备主观要件，债务人履行或者不适当履行合同的行为具有可归责性，即要有过错。将过错作为损害赔偿责任的依据，正是考虑到其自身的特殊性。
三
我国《合同法》对过错归责原则的规定主要有：
（一）《合同法》总则对过错归责原则的规定
1、责任免除。由于故意违约行为表现了对合同义务和他人利益的漠视状态，故许多国家法律规定不得通过免责条款对故意违约责任加以免除。我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这个条文中明确提出了故意和重大过失的概念，表明了我国合同法律对过错程度的重视。《合同法》根据当事人一定的主观心理状态（如故意和重大过失）来进行违约责任的分配，不仅有事后的损害分配的功能，而且有敦促当事人谨慎从事活动的意旨，可以起到提醒、鼓励当事人恰当地活动以及照顾他人正当利益的作用，具有避免和减少对于社会资源浪费的意义。
2、预期违约责任。预期违约是指合同履行期限届至之前的违约，包括明示的预期违约和默示的预期违约。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”不论是明示的预期违约的“当事人一方明确表示”，还是默示的预期违约中的“当事人一方以自己的行为表明”，都说明预期违约必须是当事人在主观上的故意行为。也就是说，《合同法》关于预期违约责任的主观要件要求是故意的。
3、加害给付责任。加害结付又称积极侵害债权，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外 的损害的一种赔偿责任制度。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。[28]《合同法》第112条款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这一条文规定的违约损害赔偿的内容中，就包含了加害给付的制度。[29]
4、合理预期规则。根据这一规则，违约方承担赔偿责任的范围不得超过其订立合同时已经或者应当预见的损失。我国《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这条文确立了合理预期规则，违约方对不可预见的损失不负赔偿责任，实质上是说违约方对自己主观上无过错的后果不承担违约责任，从而体现过错归责原则的精神。
5、消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿。在损害赔偿责任的构成要件上，传统民法实行过错归责原则。我国《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”而依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”是以故意为构成要件的，实行过错归责原则。
6、减轻损害规则。根据这一规则，一方当事人违约并造成损失后，另一方当事人应当及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则应对扩大的损失负责。我国《合同法》第119条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据这一规定减轻损害规则体现了过错归责原则的要求，一方当事人在对方当事人违约后未能采取适当措施防止损失的扩大，表明其主观上具有过错，应当对自己的过错所导致的后果负责。
7、双方过错的责任承担。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错归责原则的规定。依此规定，当事人双方都违反合同的，应当根据双方的过错程序和大小来确定他们应当承担的责任。
（二）《合同法》分则关于过错归责原则的规定
1、赠与人的损害赔偿责任。《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条第二款规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，赠与合同属于单务、无偿合同，从公平的观念出发，赠与人的责任应当有所减轻。我国《合同法》基于保护赠与人的意旨，规定赠与人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，以减轻赠与人责任。
2、承租人的损害赔偿责任。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，租赁合同生效后，租赁物由承租人占有，所以承租人应当尽善良注意的义务保管租赁物。承租人“因保管不善造成租赁物毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，理应承担损害赔偿责任。第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要义务，承租人“逾期不支付”租金的，亦说明其主观上具有过错，出租人当然可以解除合同。《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”这一规定的反面含义是，因可归责于承租人的事由，即承租人主观上具有过错，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人应当承担损害赔偿责任。
3、承揽人的损害赔偿责任。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，承揽合同生效后，由承揽人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果，所以承揽人应当尽善良注意的义务加以保管。承揽人“因保管不善造成毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，应当承担损害赔偿责任。
4、承运人和托运人的损害赔偿责任。《合同法》第302条第一款、第303条第一款和第311条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见，在运输合同中，承运人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，旅客自身故意或者重大过失或者托运人、收货人本身有过错的，承运人不承担损害赔偿责任；双方都有过错的，依《合同法》第120条的规定处理。《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定，在多式联运合同中，托运人承担违约损害赔偿责任的前提是其主观上具有过错，如交付危险货物时，未告知多式联运经营人货物的危险特征及预防措施，从而造成多式联运经营人损失。
5、寄存人和保管人的损害赔偿责任。《合同法》第370条规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应承担损害赔偿责任。”可见，寄存人未告知有关情况，说明其主观上是有过错，非但不能要求赔偿保管物的损失，而且可能须赔偿保管人的损失。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这是因为，我国《合同法》采严格责任原则为一般归责原则，有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重，还须就通常事变负责，除法定免责事由外，在保管期间发生保管物毁损、灭失的，不论保管人主观上是否具过错，都应承担损害赔偿责任。但在无偿保管合同中，保管人的保管行为并未获得相当的报酬，故保管人的注意义务为普通人的注意义务，保管人如已尽一般人所应负担的义务，即无重大过失，则无须承担损害赔偿责任。
6、受托人的损害赔偿责任。《合同法》第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”可见，在委托合同中，受托人的损害赔偿责任以过错归责原则为依据，只是有偿委托合同的受托人的注意义务比无偿委托合同的受托人注意义务要重。
从《合同法》分则的上述规定可以看，我国《合同法》关于当事人违约损害赔偿责任的归责原则有两个特点：1、在许多情形下，当事人的违约损害赔偿责任以过错责任为归责原则。这是因为，损害赔偿的基本宗旨是将损失归咎于有过错的一方当事人。否则，在一般情形下，不论违约方主观上是否具有过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更为重要的是，在违约损害赔偿中适当地适用过错归责原则，可以处理好违约损害赔偿中的“混合过错”的责任归属问题。2、在许多情形下，法官不再要求受害方举证证明违约方须有过错，受害方只要能够证明违约方有违约行为和损害后果即可，违约方如果不能证明自己并无过错或者受害方有过错，就应当承担损害赔偿责任。这“实为被害人技术之应用，旨在保护被害人之利益，盖即有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”[30]也就是说，这是举证责任制度的改进，而并非违约责任归责原则的改变，即是将受害方承担证明违约方有过错的举证责任改变由违约方承担证明自己无过错或者受害方有过错的举证责任。
参考文献：
[1]王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第39页。
