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黑龙江省民办教育促进条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:02:11  浏览:9685   来源:法律资料网
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黑龙江省民办教育促进条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省民办教育促进条例


(2007年10月12日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为促进民办教育事业的健康发展,维护民办学校和受教育者的合法权益,根据《中华人民共和国民办教育促进法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,在本省行政区域内面向社会举办学校以及其他教育机构(以下统称民办学校)的活动,适用本条例。
  第三条 民办教育事业属于公益性事业,是国家教育事业的组成部分。民办学校与公办学校具有同等的法律地位。
  各级人民政府依法保障民办学校的办学自主权,保障民办学校举办者、校长、教职工和受教育者的合法权益。
  第四条 民办学校应当贯彻国家教育方针,全面实施素质教育,坚持社会主义办学方向,保证教育质量,致力于培养社会主义建设事业的各类人才。
  民办学校应当贯彻教育与宗教相分离的原则。任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。
  第五条 县级以上人民政府应当加强对民办教育事业的领导,将民办教育事业纳入国民经济和社会发展规划。
  县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门应当根据本地实际,制定民办教育发展的具体规划,报同级人民政府批准后实施。
  第六条 省教育行政部门主管全省民办教育工作,负责民办教育工作的规划、协调和管理。
  省劳动和社会保障部门负责实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校的服务、监督和管理。
  省民政、财政、价格、公安、工商等行政部门在各自职责范围内,负责民办教育的有关工作。
  第七条 县级以上人民政府应当建立由教育行政部门、劳动和社会保障行政部门和其他有关部门参加的民办教育联席工作会议制度,主要协调解决民办教育发展中的有关问题。
  
  第二章 设 立
  
  第八条 设立民办学校应当符合本省教育发展的需求,具备法律、法规规定的条件。民办学校(高等学历教育除外)的具体设置标准由省人民政府制定。
  第九条 设立民办学校应当按照下列权限审批:
  (一)普通高等本科学校和师范、医学类高等专科学校的设立,由国务院教育行政部门审批;
  (二)高等职业学校的设立(不含师范、医学类),由省人民政府审批,并报国务院教育行政部门备案;
  (三)民办助学高等学校以及非学历高等教育机构的设立,由省教育行政部门审批;
  (四)实施中等及其以下学历教育的学校和学前教育学校的设立,由市、县级教育行政部门按照同级同类公办学校的规定审批;
  (五)文化教育培训学校的设立,由县级教育行政部门审批;
  (六)技工学校和实施高级以上职业资格培训学校的设立,由省劳动和社会保障行政部门审批;实施中级以下职业资格培训、职业技能培训的学校,由市、县级劳动和社会保障行政部门审批。
  劳动和社会保障行政部门审批的民办学校,劳动和社会保障行政部门应当在批准后七个工作日内抄送同级教育行政部门备案。
  第十条 教育行政部门审批的民办学校举办职业资格、职业技能培训,应当经同级劳动和社会保障行政部门审批后,方可在该校增加培训项目。劳动和社会保障行政部门审批的民办学校举办非学历文化教育培训,应当经同级教育行政部门审批后,方可在该校增加非学历文化教育培训项目。
  实施体育、艺术等特殊类别非学历教育的民办学校,国家对其设立审批权限有规定的,按照国家规定执行;没有规定的,由市、县级教育行政部门审批。
  第十一条 民办学校的名称应当符合有关法律、法规的规定,不得损害社会公共利益。
  民办学校的名称应当冠以学校所在地的行政区域名称,并与民办学校的教育类别、办学层次及办学范围相适应。未经省以上教育或者劳动和社会保障行政部门批准,不得冠以与省以上行政区域名称含义相同的字样。
  第十二条 审批机关应当将批准正式设立的民办学校的名称、章程、地址、法定代表人、办学层次、类别、规模、招生范围等信息,通过政府网站或者其他媒体向社会公告。
  第十三条 民办学校应当在取得审批机关批准文件后三十日内到登记机关办理登记。登记机关应当简化登记手续,自收到申请材料之日起五个工作日内完成登记。
  
  第三章 教育教学活动
  
  第十四条 民办学校应当依据国家和省有关规定提供符合标准的校舍和教育教学设施、设备,履行招生简章承诺,开设相应课程,开展教育教学活动,保证教育教学质量。
  实施职业教育的民办学校开展教育教学活动,应当突出职业院校的特色,加强实践教学,建设相应的实验、实训基地,合理安排课程结构比例,完成国家规定的实践教学课时。
  民办学校不得将承担的教育教学任务转交给其他组织或者个人。
  第十五条 民办学校应当有与其办学层次、规模和专业设置相适应的专职教师。民办学校的教师应当具有国家规定的任职资格。
  实施学历教育的民办学校聘任的专职教师,应当不少于其教师总数的三分之一。
  实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校,应当根据所设专业聘任专职教师,专职教师不少于其教师总数的三分之一,实习指导教师不少于其专职教师总数的二分之一。
  第十六条 实施高等教育和中等职业技术教育的民办学校,可以按照办学宗旨和培养目标,自行设置专业、开设课程,资助选用教材,并报审批机关备案。
  第十七条 民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权,可以自主确定招生的范围、标准和方式。但是,招收接受高等学历教育的学生应当遵守国家有关规定。
  民办学校不得采取支付或者变相支付生源组织费的形式组织生源,生源学校不得向民办学校收取或者变相收取生源组织费。
  第十八条 民办学校应当在发布招生简章或者广告前,将拟发布招生简章和广告的内容、发布形式及其相关证明材料报送审批机关备案。正式发布招生简章和广告的内容应当与报送审批机关备案的材料内容相一致。
  招生简章和广告应当客观、真实、准确,载明学校名称、性质、法定代表人、培养目标、办学层次、专业设置、办学形式、办学地址、收费标准、证书发放等有关事项。
  第十九条 民办学校应当建立学籍管理制度。
  实施学历教育的民办学校应当对完成全部课程、考试或者考核成绩合格的受教育者,发给学历证书。具有学位授予资格的民办高等学校,对符合学位授予条件的受教育者,应当发给学位证书。
  实施非学历教育的民办学校应当建立学生注册登记制度,建立学业成绩档案,对完成学习任务的受教育者,发给非学历证书。
  接受职业技能培训的受教育者,经培训合格的,发给职业技能培训合格证书。经依法批准的职业技能鉴定机构鉴定合格的,由劳动和社会保障行政部门发给国家职业资格证书。
  第二十条 民办学校应当建立安全管理制度,健全安全稳定工作机制,落实安全防范措施,维护学校安全和教学秩序。
  社会治安综合治理委员会办公室应当协调教育、公安、交通、城建(城管)、工商、环保、文化、卫生等有关部门加强对民办学校周边环境的治理,维护学校周边安全。
  第二十一条 提倡民办学校参加学校责任保险,受教育者参加意外伤害保险。民办学校可以为受教育者参加意外伤害保险提供便利条件,但不得从中收取任何费用。
  第二十二条 自学考试助学应当由民办高等教育自学考试助学机构承担。实施职业技能培训的民办学校应当在审批机关所在的行政区域内组织学生进行职业技能鉴定。实施职业资格考试和职业技能鉴定的机构不得举办与其所实施的考试、鉴定相关的民办学校。
  
  第四章 教职工与受教育者
  
  第二十三条 民办学校应当按时足额发放教职工工资,为教职工缴纳社会保险费,依法保障教职工的福利待遇等合法权益。
  第二十四条 民办学校应当加强对教师的职业道德教育和教学业务培训,提高教师的思想道德素质和教育教学能力。
  第二十五条 县级以上人民政府及其教育、劳动和社会保障、人事等有关部门应当采取措施,保障民办学校的教职工在业务培训、教师资格认定、职称评定、岗位聘用、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动以及申请科研项目、课题等方面,享有与同级同类公办学校的教职工同等权利。
  第二十六条 县级以上人才服务机构负责管理民办学校教职工的人事档案。民办高等学校参照非财政补贴事业单位的人事管理办法进行人事管理。
  第二十七条民办高等学校的教职工,与学校发生人事争议时,当事人可以到学校所在地的人事争议仲裁委员会申请仲裁。与其他民办学校建立劳动关系的教职工,与民办学校发生劳动争议时,当事人可以到学校所在地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
  第二十八条 县级以上人民政府及其有关部门应当保障民办学校的受教育者在升学、就业、参加先进评选、医疗保险、助学贷款以及乘车等方面,享有与同级同类公办学校的受教育者同等权利。
  第二十九条 民办学校应当建立与受教育者的沟通联系和调解制度,指定专人负责受理受教育者的建议、意见和申诉,并在受理之日起十五日内予以答复。
  受教育者对学校不按规定予以答复或者对答复意见不服的,有权向审批机关申诉。审批机关应当在接到申诉后三十日内予以处理。不属于本部门管辖的,应当及时告知受教育者。
  第三十条 民办学校应当按照有关规定,通过减免学费、安排勤工助学岗位等形式,帮助家庭贫困的受教育者。
  民办中等职业学校和民办高等学校应当为受教育者提供就业指导和服务,帮助其就业。
  
  第五章 资产与财务管理
  
   第三十一条 民办学校应当建立财务、会计制度和资产管理制度,设置会计账簿,执行民办非企业单位会计制度。
  第三十二条 民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。
  举办者投入民办学校的资产应当与举办者的其他资产相分离。民办学校存续期间,举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产、收取的费用以及办学积累等,由民办学校管理和使用,并接受审批机关和国有资产监督管理等有关部门的监督。
  民办学校资产中的国有资产和受赠财产的监督和管理,按照国家有关规定执行。
  第三十三条 民办学校应当执行国家和省有关收费、退费方面的规定。
  学历教育的收费项目和收费标准,由民办学校提出书面申请,报价格主管部门批准并公示;非学历教育的收费项目和收费标准的制定或者调整,由民办学校自行确定,报价格主管部门备案并公示。
  第三十四条 民办学校在招生时,应当向社会公示学校的收费项目、收费标准等相关内容,公示后不得擅自变更,未经公示的收费项目不得收取。收费时,应当公示或者出示收费许可证。
  民办学校收费应当依法使用规定的票据。
  第三十五条 受教育者入学后提出退学的,民办学校应当依照有关规定及时为受教育者办理退学、退费手续。
  第三十六条 民办学校应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告,委托会计师事务所依法进行审计,将审计结果予以公布并报审批机关备案。
  第三十七条 省人民政府可以建立民办学校风险保证金制度。风险保证金主要用于民办学校终止时退回向学生收取的学费、杂费和其他费用。具体办法由省人民政府制定。
  
  第六章 扶 持
  
  第三十八条 省人民政府应当设立民办教育发展专项资金,用于扶持民办教育事业发展,奖励和表彰在民办教育工作中有突出贡献的集体和个人。
  市、县级人民政府可以根据本行政区域的实际情况设立民办教育发展专项资金。
  对符合本省社会经济发展需要,办学质量高,信誉好,有发展潜力的民办学校,政府优先给予资助或者其他政策扶持。
  第三十九条 省财政、税务主管部门应当根据国家有关规定,制定民办学校享受国家税收优惠政策的具体实施办法,并随着国家相关政策的调整及时作出相应调整。
  第四十条 县级以上人民政府及其有关行政部门应当将民办学校的基本建设纳入城乡建设规划。
  有批准权的人民政府,可以以划拨方式向新建、扩建实施学历教育的民办学校提供国有土地使用权。实施非学历教育的民办学校,按照国家有关规定享受土地政策。
  教育用地不得用于其他用途。
  第四十一条 社会组织或者公民个人以不动产用于办学,原有不动产过户到民办学校名下,并且不属于买卖、赠予或者交换行为的,在办理过户手续时,只收取证照工本费。
  第四十二条 新建、扩建民办学校,县级以上人民政府应当按照公益事业建设的有关规定给予优惠。
  第四十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当保障民办学校在水、电、煤气、采暖、排污等公用事业性收费方面,享有与公办学校同等待遇。
  第七章 管理与监督
  
  第四十四条 县级以上教育、劳动和社会保障行政部门应当组织或者委托社会中介组织对民办学校的办学条件、办学水平、财务状况等进行评估,对评估过程中发现的问题,应当督促民办学校限期整改。
  第四十五条 县级以上人民政府及其教育、劳动和社会保障等行政部门在民办学校被吊销办学许可证或者因其他事由终止时,应当监督并协助民办学校妥善安置在校学生。
  第四十六条 县级以上教育、劳动和社会保障等有关行政部门对民办学校实施的年度检查可以联合进行;不能联合进行的,应当实现信息共享,简化年度检查内容,避免检查内容重复。
  有关行政部门依法对民办学校实施年度检查时,除法律、行政法规另有规定外,不得向民办学校收取任何费用。
  第四十七条 县级以上教育、劳动和社会保障行政部门应当建立民办学校信用记录公告制度,将民办学校的有关情况适时向社会公布,并在相关网站上建立民办学校信用记录查询系统,向公众提供查询服务。
  第四十八条 县级以上价格主管部门应当对民办学校收费、退费实施管理和监督,引导学校建立健全收费、退费管理制度。
  第四十九条 民办学校变更举办者或者在举办者内部调整出资比例的,应当报审批机关核准,并办理相应的变更登记手续。
  第五十条 民办学校变更学校地址或者在审批机关批准的区域外增设教学地点的,应当重新办理审批、登记手续;在审批机关批准的区域内增设教学地点的,应当报审批机关备案。
  第五十一条 民办学校行业自律组织应当依照其章程,开展民办学校之间的交流与合作,加强民办学校行业自律制度建设,促进民办学校办学。
  第五十二条 有关部门向民办学校收取费用时,应当出示法定依据,并向民办学校出具收费票据。
  
  第八章 法律责任
  
  第五十三条 社会组织和个人擅自举办民办学校,由县级以上教育、劳动和社会保障行政部门按照下列规定处理:依法达到办学条件的,责令补办手续;逾期仍达不到办学条件的,责令停止办学,有违法所得的,没收违法所得,造成经济损失的,依法承担赔偿责任。当事人妨碍公务的,由公安机关依法予以处罚。
  第五十四条 民办学校有下列行为之一的,由审批机关责令限期改正,并予以警告;逾期未改正的,责令停止招生;情节严重,造成恶劣社会影响的,吊销办学许可证:
  (一)将承担的教育教学任务转交给其他组织或者个人的;
  (二)减少教学课时,未按教学计划开展教育教学活动,导致教学质量低下的;
  (三)未按照招生简章或者广告的承诺开展教育教学活动的;
  (四)校舍或者其他教育教学设施、设备经整改仍达不到设置标准,或者存在重大安全隐患未及时采取措施的;
  (五)管理混乱,严重影响教育教学,造成恶劣社会影响的;
  (六)发生学生重大伤害等校园安全事故,学校负有主要责任的。
  第五十五条 民办学校有下列行为之一的,由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,责令退还所收费用后,没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)发布的招生简章或者广告与报审批机关备案的不一致;
  (二)发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的。
  第五十六条 民办学校有下列情形之一的,由价格主管部门或者审批机关责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,责令退还所收费用后,没收违法所得;拒不退还或者逾期没有退还的,可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证:
  (一)擅自增加收费项目、提高收费标准的;
  (二)无正当理由拒不向受教育者退费或者不按规定退费的;
  (三)采取支付或者变相支付生源组织费的形式组织生源的;
  (四)在组织学生参加意外伤害保险过程中收取费用的。
  第五十七条 民办学校有下列情形之一的,由劳动和社会保障行政部门依法处理:
  (一)未依法与教职工签订劳动合同的;
  (二)未按时足额发放教职工工资的;
  (三)民办学校未按规定为教职工缴纳社会保险费的。
  第五十八条 有关部门没有法定依据,向民办学校收取费用或者收取的费用高于同级同类公办学校标准的,由同级价格主管部门责令及时退还所收费用或者多收费用;
  情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
  第五十九条 教育、劳动和社会保障行政部门以及其他有关部门有下列行为之一的,由上级机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对符合法定条件的设立申请不予受理的;
  (二)已受理设立申请,未按法定期限予以答复的;
  (三)批准不符合法定条件申请的;
  (四)疏于管理,造成严重后果的;
  (五)侵犯民办学校及其教职工、受教育者合法权益的;
  (六)其他滥用职权、徇私舞弊的。
    
  第九章 附 则
  
  第六十条 本条例自2008年1月1日起施行。1994年12月3日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《黑龙江省社会力量办学条例》同时废止。


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关于合同起草及审核须把握要点概述分析
王政 律师

从法理角度讲,所有的市场交易行为都是一种合同行为。本文所指的合同特指“明确不同法律主体之间权利义务之法律关系的书面协议”。虽然并非所有的合同行为都存在表征其存在且用来明确交易各方权利义务之法律关系内容的书面合同或协议,但是大凡涉及到复杂或重大交易事项,交易各方无不重视书面合同的作用。另外,作为一名从事法律业务的工作人员,起草或审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质,也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

笔者同样作为一名法律工作者,已连续多年从事和钻研为客户起草或审核合同的工作,中间确实偶有得失。在此,笔者特将多年积累的有关合同起草或审核方面的一些心得要点写出来,也好与大家一起探讨相长、互为切磋砥砺。下面,笔者就将总结的一些合同起草及审核时须把握的要点问题做概述分析。

第一点 注意合同性质界定的确切性。正是由于市场交易的复杂化和多样化,所以才会产生不同类型的交易形式,从而导致表现交易形式的合同必然会被划分为性质不同的类别。合同性质不同,法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系及违约责任的承担方式自然会所差异,如买卖合同与设备安装服务合同性质是不一样的、单纯的设备或房屋租赁合同与包括经营权在内的承包合同也是有差别的、委托合同与行纪合同或居间合同也是需要区分的。对合同的起草或审核而言,首先要对合同的性质进行确认或归类,切记起草性质难以界定、无法归类的合同,最好在合同的“标题名称”中直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质,才能够更好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分,尤其是对合同约定不明确部分,必须按照《合同法》分则规定的内容去查找相关规定是否存在对某一方的不利因素或影响等。

第二点 注意合同主体签约资格的有效性。对某些业务领域,按照相关的法律或法规规定,需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。对实行资质管理或特殊许可的业务,若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可,由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生,容易被确认为无效合同。另外,还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。

第三点 注意合同标的约定的明确性。合同的标的是最能体现合同性质的核心内容,相当于我们写文章时所表述的文章中心思想。所以,我们在起草合同时,最好要单独写明“合的标的”这样一条内容,以便让人一看便知合同的大概内容;从法律功用角度讲,通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求,切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的,一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格,切忌只写“购买沙子一车”之类的描述;如对合同标的是提供服务的,一定要写明服务的质量、标准或效果要求等,切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则,一旦纠纷产生,往往就造成“合同约定不明”的状况。

第四点 注意各方责任分担的合理性。诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则,在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时,切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求,一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提,反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在;对责任分担显失公平的合同,合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时,一定要注意各方责任分担的合理性,切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中,若各方责任分担不合理,不仅有违基本的商业道德,而且一旦产生纠纷,此类条款很容易成为众矢之的,从而毁坏商家的信誉,且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。

第五点 注意合同法律用语的准确性。当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件。所以,法律工作者在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做,其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语,以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时,发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外,还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实,上述每个法律用语都是有其特别含义的,随意滥用可能要闹笑话,甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

第六点 注意交易实施的安全性。当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系,更好地保证交易实施的安全。所以,在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中,这些条款内容显得尤为重要。另外,有关合同的签订地、履行地(如交货地点等)、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全,在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。

第七点 注意合同内容的前后一致性。合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件,在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致,不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形,一旦产生纠纷,就会让人无所适从。所以,在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性,注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定,如“是以主合同内容为准,还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。

第八点 注意考虑合同订立后的可变更性。现代社会,瞬息万变,且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个企业能力所能抗拒外,就连市场主体自身的变革或变化之快有时也是让人意想不到的。所以我们在订立合同时,必须要考虑到合同订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件,社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项,微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪,起草或审核合同时,对影响合同变动的因素考虑得越周密细致,就越能避免纠纷,当事人的合同权益也就越容易得到保障。

第九点 注意考虑合同纠纷发生的可能性。当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系,一方权利之实现有赖于另一方义务之履行;换句话说,合同之债仅是一种信用上的法律关系,若合同一方当事人违反“诚实信用”原则,则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性,尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一种私权利,法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以,要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”,在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险,在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样,即便将来真地发生纠纷,依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任,尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。

第十点 注意考虑合同类别的特殊性。合同的类别不同,合同的性质自然也就不同。当然按照不同的标准,我们可以对合同作出不同的分类。对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性,从而在起草或审核合同时提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素,如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外,针对合同的特殊性,当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确,同时,还要注意其合法性问题,避免与现行法律规定相抵触或冲突。

总之,合同的起草或审核是一个法律工作人员随时可能面对的事情,也是一项需要其不断提升自己能力,永远不存在绝对完美的工作。所以,我们对合同起草或审核工作的要求是“没有最好,只有更好”。以上仅是笔者对合同起草及审核时须把握的要点问题的一些粗浅认识,不当之处敬请各位专家和法律同仁们进行批评指正。

(作者简介:王政,系北京市优仕联律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)

2006-3-3

  危险犯传统上分为具体危险犯和抽象危险犯,所谓的具体危险是在外在现实世界中可以被观察到的一种事实状态,在此状态中有对象陷在其危险效力范围内,而与实害发生有密接可能性。换言之,具体危险概念的重点在于,必须是个案内的行为确实已制造出一个法益客体陷于险境,情况危急的状况,所以说,在个案中究竟有没有具体危险状态出现乃犯罪成立与否的前提,法官应依据一般因果性法则即一般生活经验来检验某个个案中的事实状态,采事后判断的方式,审查事实上对于条文欲保护的法益客体是否存在着实害发生的密切可能性。这也是我国的刑法文献所强调的,具体危险犯必须产生一个具体的危险结果,而法官在个案中必须一一去认定是否己有危险结果发生。抽象危险犯系指,依据一般日常生活之重复经验得到的惯例知识,呈现出某一类型的行为方式对于法益的侵害有“危险性”或者说“风险性”。抽象危险犯就是立法者经过一定数量的事例观察,将经验上具有“损害危险性”的行为抽离出特征,以之作为条文的构成要件要素。抽象危险犯的重点在于“法益受侵害的不确定性”,也就是即使完成了构成要件所描绘出来的特定行为方式,对于刑法所保护的法益而言,其侵害的发生仍不确定且不明显。而这样的“损害发生的不确定性”之所以会引起刑法的重视,是因为该行为对法益侵害具有独特的危险性。正如骆克信教授指出,“抽象危险犯是一个行为的独特的危险性,被当作刑罚制裁的原因,行为的可罚性,与实际上是否出现危险状态无关。” 对于这一分类有无实质意义理论上有肯定说也有否定说,持否定论的学者如许玉秀教授,她从其它角度指出“看不出来抽象危险犯与具体危险犯在举证法则上可能受到什么差别待遇”,又谓“其实从所谓抽象具体危险犯这种概念的提出,可以看出没有办法将危险毫无困难的区分为抽象或具体,而事实上这种区分也没有实益”。 史卫忠博士也认为“抽象危险犯为多余之物,又给司法擅断提供了可乘之机。” 德国学者,认为抽象危险犯在概念上与举动犯是一样,抽象危险犯的概念应当予以放弃。 

  我个人认为具体危险犯和抽象危险犯之间的界线虽然不明显但是从立法上来看的确存在着两种不同的危险行为模式,具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴,但二者无论是从特征上,还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先,在具体危险犯中,危险是理所应当的犯罪成立要件;而抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。因此,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度体危险犯中的危险,其次具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后,具体危险犯,在个案上已经引起刑法所保护客体的危险,故具体危险犯是广义的结果犯,此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯,是单纯处罚行为人的行为,因为他的行为具有典型的危险性,故有人认为是行为犯之一种。因此,二种犯罪类型的理论基础是完全不同的,应该会得出不同的结果及处罚的基础。举个简单的例子来说如放火罪和醉酒驾驶,放火是危险犯,醉酒驾驶也是在刑法中讨论很热烈的能不能入罪的一个危险行为,一但入罪只能是危险犯,但是二者的危险存在着不可掩饰的不同,放火的危险是很现实的危险,因为放火行为我们可以预测到大约有多少财产将受到损失而醉酒驾驶就不同了,虽然是醉酒驾驶,不一定就会发生危害后果,甚至即使会发生危害后果,在没有发生以前我们也很难预料到危害后果有多严重,总之,其危险性具有不可估量性,只能是说这一行为是危险行为,可能或很可能会给公共的财产、人身造成损害后果。因此,具体的危险犯和抽象的危险犯分类还是有其必要性的。

  很多学者对具体危险犯问题的判断、认识没有什么疑问,但是对于抽象危险犯的一些问题还是存在这样那样的分歧,正如有的学者所说抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门,但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究,抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其,在面临风险社会冲击的变革时代,刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击,但是基本理论面欠缺,常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。因此,在这里对抽象危险犯问题进行更加详细的论述,试图从抽象危险犯处罚的依据和正当性进行进一步的探讨,更深入的认识。

  关于抽象危险犯处罚的基础及其正当性的讨论,其文章虽已为数不少,但由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据,而传统刑法责任主义认为,刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险,因此依照传统刑法,处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容.因此对于抽象危险犯存在的必要性以及实践中立法、司法的可行性,是一个重要而有研究价值的问题。

  在欧陆法系中,危险犯的立法向来被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合,刑法之防卫线向前移置,在侵害结果出现前即给予处罚,是考虑该行为对法益侵害之危险性相当高,如不予以处罚,恐将造成更大损害,因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚,并进而维护社会秩序及国家安全,人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合,甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下,刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任,提前对其施以刑事处罚措施。因而,较之具体危险犯而言,在抽象危险犯的立法设置中,刑法的触角又继续向前延伸,其保护范围也进一步扩大,因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。

  抽象危险犯的社会基础是基于风险社会风险控制理论的提出,这一理论最早是由德国学者贝克首先系统全面的提出的,在贝克提出风险社会理论之后,迅速引起西方社会学界的广泛关注,各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。

  抽象危险性理论是德国的通说,建立在抽象危险的拟制性基础之上。如雅科布斯认为,抽象危险犯的刑罚理由是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。 耶赛克认为,抽象危险犯是具体危险犯的前阶,其处罚理由从其行为对于特定法益的一般危险性即已表现出来。危险结果的发生,并不属于构成要件,因为有关的行为足以典型的惹起危险。基于抽象危险犯的性质和处罚理由,很多学者对之提出了激烈的批评。最典型的就是抽象危险犯遭到了责任主义原则的强有力的质疑。如德国学者考夫曼指出,罪责原则的意义在于,必须要有对具体个别的法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险,并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断,更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则。 除此之外在结果无价值的立场来看,抽象危险犯也受到了激烈的批评。日本刑法界有结果无价值论者认为,以危险拟制为基础的抽象危险犯欠缺与保护法益具体相关联的行为,对这种欠缺“行为”的处罚其处罚根据是不合理的,也是不正义的。虽然有这些质疑,但随着风险社会的到来以及人们利益保护的需要,抽象危险犯还是具有其不可磨灭的生命力。其存在符合刑法的预防功能也是风险社会的复杂性条件下自我决定能力的有限性也有待于国家通过对某些行为抽象危险犯类型化以充分履行国家保护人民的职责。对此我国台湾学者王皇玉博士指出,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。

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