攀枝花市人民政府办公室关于转发四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法的通知

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承诺岂可随意变通？

－?质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”

瑛明律师事务所 娄 鹤

经过一系列的改革试点，并在征求市场各方意见的基础上，2005年9月24日，中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》（下称“《管理办法》”）。《管理办法》作为一项纲领性文件，标志着股权分置改革的大幕正式拉开，改革进入了一个全新的阶段。

作为股权分置改革的一个重要方面，非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行，备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注，并在《管理办法》做出了明确的规定：（1）对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施，防止逃避承诺义务（第23条、第24条）；（2）明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责（第41条）；（3）明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任（第50条、第51条）。

但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款，既与防止非流通股股东逃避承诺义务（本文专指“限售承诺”，下同），保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖，又缺乏相应的法律依据，为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。

（第24条的原文是：“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”）

下文，笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法：

一、合法性审查

“除外条款”的设置，其本质是对非流通股股东的豁免。换言之，在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下，非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此，第24条中的“不得转让”，并不是绝对的不得转让，非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。

从法律的角度分析，“除外条款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依据的。根据通常的理解，股权分置改革方案经股东大会审议通过后，非流通股股东所做出的承诺，即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内，非流通股股东向第三方转让股份，可视作其将合同的权利及义务转让给第三人，须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见，非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分，在承诺期间内，由于合同关系的存在，是受到法律约束的。具体而言，非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下，方可向第三方转让股份，否则构成违约。

根据《立法法》对立法权限及效力等的规范，《合同法》属于“法律”；而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下，“除外条款”的规定应属无效。


二、合理性审查

“除外条款”的存在，使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”，缺乏合理性：

1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（下称“《指导意见》”），“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通过资本市场减持国有股份为目的，当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到，原先公布的《管理办法》（征求意见稿）中也没有“除外条款”的相关规定。

据笔者揣测，管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷，是给予非流通股股东的一种变通，以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是，这种通融对流通股股东是不公正的，会导致承诺的“软化”，使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态，影响整个证券市场的稳定，弊大于利。

2、另外需要注意的是，《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后，该受让人是否可以继续沿用“除外条款”，将该非流通股份再行转让，《管理办法》并没有做出明确的规定。因此，从一般的法理理解，受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现，那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文，丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。


三、可行性审查

2005年9月6日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”)，为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。

1、纵观《操作指引》，对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗，甚至有矛盾之处。

《操作指引》第24条第4款提到，“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明：本承诺人将忠实履行承诺，承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任，本承诺人将不转让所持有的股份。”

但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”

对非流通股股东解除限售的规定，仅见于《操作指引》第19条，即“原非流通股股东持有的股份限售期满，由公司董事会提交相关股份解除限售申请，经证券交易所复核后，可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”

2、“除外条款”在具体执行过程后，又牵涉到一个审查和判断的问题，即由哪方来判定受让人符合除外的条件。

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第204号



哈尔滨市侵华日军第七三一部队罪证遗址保护管理办法


　　《哈尔滨市侵华日军第七三一部队罪证遗址保护管理办法》，已经2009年4月9日市人民政府第46次常务会议通过，现予发布，自2009年6月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长：张效廉
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二○○九年四月十五日



哈尔滨市侵华日军第七三一部队罪证遗址保护管理办法





　　第一条 为了加强对侵华日军第七三一部队罪证遗址真实性和完整性的保护和管理，发挥其揭露法西斯战争罪行，进行爱国主义教育的重要作用，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》和《黑龙江省文物管理条例》等法律、法规规定，结合我市情况，制定本办法。
　　
　　第二条 本办法适用于本市行政区域内侵华日军第七三一部队罪证遗址（以下简称遗址）的保护和管理。
　　
　　第三条 遗址的保护和管理，坚持保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的原则。
　　
　　第四条 本办法由平房区人民政府组织实施。

　　平房区文化行政主管部门负责遗址保护的监督管理工作。

　　遗址保护管理机构受平房区文化行政主管部门的委托，负责遗址保护和管理的日常工作。
　　城乡规划、财政、环境保护、房产住宅、城市管理、公安等行政主管部门，应当按照各自职责权限，负责做好遗址保护和管理的有关工作。

　　第五条 任何单位和个人都有保护遗址的义务，对破坏遗址的行为有权制止和检举。

　　第六条 平房区人民政府应当加强遗址保护和管理工作，依法组织编制遗址保护规划。经批准的遗址保护规划应当纳入城乡总体规划。

　　第七条 遗址保护经费纳入财政预算。

　　政府鼓励和支持国内外有关组织和个人为保护遗址进行捐赠。
　　遗址保护经费和捐赠款项，应当专项用于遗址保护，不得挪作他用。

　　第八条 遗址的保护区域分为保护范围和建设控制地带。保护范围分为特别保护区、重点保护区和一般保护区。
　　遗址的保护范围和建设控制地带，按照省人民政府划定或者批准并公布的范围执行。

　　第九条 在遗址特别保护区内，不得进行与遗址保护无关的一切动土和其他影响遗址安全的活动；不得堆放杂物。

　　第十条 在遗址重点保护区内，不得实施与遗址保护无关的下列行为：
　　
　　（一）挖沟、取土、筑路、打井、建房、修坟、深翻或者平整土地、采伐树木等；
　　（二）存放易燃品、爆炸品；
　　（三）破坏地貌、文化层和危及遗址安全的其他行为。

　　遗址重点保护区内的非文物旧建筑应当按照遗址保护规划限期拆除。

　　第十一条 在遗址一般保护区内，不得修建与遗址保护规划相违背的建筑物和构筑物。
在遗址一般保护区内的建筑物和构筑物，危害遗址安全、破坏遗址历史风貌的，应当限期拆除或者按照遗址保护规划进行改造。

　　第十二条 在遗址保护范围内进行爆破、钻探、挖掘等作业以及其他工程活动的，应当保证遗址的安全，并按照法律、法规规定程序经批准后实施。

　　第十三条 在遗址建设控制地带内进行工程建设，不得破坏遗址的历史风貌，不得进行可能影响遗址安全及其环境的活动；工程设计方案应当按照法律、法规规定程序批准。

　　第十四条 在遗址保护范围和建设控制地带内，不得建设污染遗址及其环境的设施。对已有的污染遗址及其环境的设施，应当限期治理。

　　第十五条 在平房区行政区域内以及市区其他遗址保护范围和建设控制地带内进行项目建设，应当依法事先进行遗址文物调查、勘探，其文物调查、勘探、发掘费用，由建设单位列入建设工程预算。

　　第十六条 遗址属于国家所有，任何单位和个人不得占用。
　　
　　现已被占用的遗址，由平房区人民政府按照法律、法规、规章和遗址保护规划的规定逐步收回。

　　第十七条 现被占用的遗址在收回之前，应当按照“谁使用谁维修”的原则，在遗址保护管理机构的监督和指导下进行保护和维修。在维修过程中，不得改变遗址的结构、原貌或者环境。

　　第十八条 遗址的利用，应当按照有利于文物保护的原则进行。任何单位和个人不得违反遗址保护规划将遗址组成部分租赁、承包、转让、出借给个人、社会团体或者企事业单位经营。

　　第十九条 任何单位和个人发现侵华日军第七三一部队罪证文物的，应当上交遗址保护管理机构，或者采取措施保护现场并立即报告遗址保护管理机构，不得擅自处理或者据为己有。

　　第二十条 遗址保护管理机构应当按照规定有计划地组织遗址发掘和开展对外展示工作。
　　
　　第二十一条 遗址保护管理机构应当对遗址及其文物建立记录档案，加强对标志说明、保护设施和记录档案的管理。

　　第二十二条 任何单位和个人不得破坏遗址，不得刻划、涂污和擅自移动、拆除、损坏遗址标志说明和其他保护设施。

　　第二十三条 有下列情形之一的单位和个人，由市、区人民政府给予表彰或者奖励：
　　
　　（一）认真执行文物保护管理法律、法规和规章，保护遗址成绩显著的；
　　（二）制止、检举破坏遗址行为的；
　　（三）在遗址面临危险时抢救有功的；
　　（四）发现侵华日军第七三一部队罪证文物后及时保护、报告或者上交的；
　　（五）为保护遗址做出其他贡献的。

　　第二十四条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由文化行政主管部门按照下列规定处罚：

　　（一）在遗址特别保护区内从事与遗址保护无关的动土和其他影响遗址安全的活动的，责令限期改正，并处以5千元以上2万元以下罚款。
　　（二）在遗址保护范围内擅自进行爆破、钻探、挖掘等作业以及其他工程活动的，责令改正；造成严重后果的，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书。
　　（三）在遗址建设控制地带内进行工程建设，其工程设计方案未按照法律、法规规定程序批准，对遗址的历史风貌造成破坏的，责令改正；造成严重后果的，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书。

　　第二十五条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由文化行政主管部门或者遗址保护管理机构依据委托权限，按照下列规定处罚：

　　（一）在遗址特别保护区内堆放杂物的，责令改正，并处以2百元以上1千元以下罚款；
　　（二）在遗址重点保护区内，存放易燃品、爆炸品以及破坏地貌、文化层和危及遗址安全的其他行为的，责令改正，并处以5千元以上2万元以下罚款；
　　（三）刻划、涂污和擅自移动、拆除、损坏遗址标志说明和其他保护设施的，责令恢复原状，并处以5百元以上5千元以下罚款。

　　第二十六条 违反本办法规定，应当予以治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十七条 违反本办法其他规定的，由有关行政主管部门依法予以处罚。
　　
　　第二十八条 遗址保护管理机构和其他有关行政主管部门及其管理工作人员，应当认真履行职责；不得滥用职权、徇私舞弊。
　　
　　违反本条前款规定的，由其所在单位、上级行政主管部门或者监察机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十九条 本办法自2009年6月1日起施行。哈尔滨市人民政府2000年6月10日发布的《哈尔滨市侵华日军第七三一部队罪证遗址保护管理办法》同时废止。