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关于修改《公路建设市场管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:26:30  浏览:8199   来源:法律资料网
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关于修改《公路建设市场管理办法》的决定

交通运输部


关于修改《公路建设市场管理办法》的决定(中华人民共和国交通运输部令2011年第11号)



  《关于修改<公路建设市场管理办法>的决定》已于2011年10月9日经第11次部务会议通过,现予公布,自公布之日施行。


部长 李盛霖
二〇一一年十一月三十日


关于修改《公路建设市场管理办法》的决定


  交通运输部决定将《公路建设市场管理办法》第三十八条修改为:"施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位,并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包,严禁转包。
  任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。
  项目法人应当加强对施工单位工程分包的管理,所有分包合同须经监理审查,并报项目法人备案。"
  此外,对条文部分文字作相应的修改。
  本决定自公布之日起实行。
  《公路建设市场管理办法》根据本决定作相应修正,重新公布。


公路建设市场管理办法


  (2004年12月21日交通部发布 根据2011年11月30日交通运输部《关于修改<公路建设市场管理办法>的决定》修正)


第一章 总 则


  第一条 为加强公路建设市场管理,规范公路建设市场秩序,保证公路工程质量,促进公路建设市场健康发展,根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》,制定本办法。
  第二条 本办法适用于各级交通运输主管部门对公路建设市场的监督管理活动。
  第三条 公路建设市场遵循公平、公正、公开、诚信的原则。
  第四条 国家建立和完善统一、开放、竞争、有序的公路建设市场,禁止任何形式的地区封锁。
  第五条 本办法中下列用语的含义是指:
  公路建设市场主体是指公路建设的从业单位和从业人员。
  从业单位是指从事公路建设的项目法人,项目建设管理单位,咨询、勘察、设计、施工、监理、试验检测单位,提供相关服务的社会中介机构以及设备和材料的供应单位。
  从业人员是指从事公路建设活动的人员。


第二章 管理职责


  第六条 公路建设市场管理实行统一管理、分级负责。
  第七条 国务院交通运输主管部门负责全国公路建设市场的监督管理工作,主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关法律、法规,制定全国公路建设市场管理的规章制度;
  (二)组织制定和监督执行公路建设的技术标准、规范和规程;
  (三)依法实施公路建设市场准入管理、市场动态管理,并依法对全国公路建设市场进行监督检查;
  (四)建立公路建设行业评标专家库,加强评标专家管理;
  (五)发布全国公路建设市场信息;
  (六)指导和监督省级地方人民政府交通运输主管部门的公路建设市场管理工作;
  (七)依法受理举报和投诉,依法查处公路建设市场违法行为;
  (八)法律、行政法规规定的其他职责。
  第八条 省级人民政府交通运输主管部门负责本行政区域内公路建设市场的监督管理工作,主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关法律、法规、规章和公路建设技术标准、规范和规程,结合本行政区域内的实际情况,制定具体的管理制度;
  (二)依法实施公路建设市场准入管理,对本行政区域内公路建设市场实施动态管理和监督检查;
  (三)建立本地区公路建设招标评标专家库,加强评标专家管理;
  (四)发布本行政区域公路建设市场信息,并按规定向国务院交通运输主管部门报送本行政区域公路建设市场的信息;
  (五)指导和监督下级交通运输主管部门的公路建设市场管理工作;
  (六)依法受理举报和投诉,依法查处本行政区域内公路建设市场违法行为;
  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。
  第九条 省级以下地方人民政府交通运输主管部门负责本行政区域内公路建设市场的监督管理工作,主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关法律、法规、规章和公路建设技术标准、规范和规程;
  (二)配合省级地方人民政府交通运输主管部门进行公路建设市场准入管理和动态管理;
  (三)对本行政区域内公路建设市场进行监督检查;
  (四)依法受理举报和投诉,依法查处本行政区域内公路建设市场违法行为;
  (五)法律、法规、规章规定的其他职责。
  

第三章 市场准入管理


  第十条 凡符合法律、法规规定的市场准入条件的从业单位和从业人员均可进入公路建设市场,任何单位和个人不得对公路建设市场实行地方保护,不得对符合市场准入条件的从业单位和从业人员实行歧视待遇。
  第十一条 公路建设项目依法实行项目法人负责制。项目法人可自行管理公路建设项目,也可委托具备法人资格的项目建设管理单位进行项目管理。
  项目法人或者其委托的项目建设管理单位的组织机构、主要负责人的技术和管理能力应当满足拟建项目的管理需要,符合国务院交通运输主管部门有关规定的要求。
  第十二条 收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场实行备案制度。
  收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准后,项目投资主体应当成立或者明确项目法人。项目法人应当按照项目管理的隶属关系将其或者其委托的项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案。
  对不符合规定要求的项目法人或者项目建设管理单位,交通运输主管部门应当提出整改要求。
  第十三条 公路工程勘察、设计、施工、监理、试验检测等从业单位应当按照法律、法规的规定,取得有关管理部门颁发的相应资质后,方可进入公路建设市场。
  第十四条 法律、法规对公路建设从业人员的执业资格作出规定的,从业人员应当依法取得相应的执业资格后,方可进入公路建设市场。
  

第四章 市场主体行为管理


  第十五条 公路建设从业单位和从业人员在公路建设市场中必须严格遵守国家有关法律、法规和规章,严格执行公路建设行业的强制性标准、各类技术规范及规程的要求。
  第十六条 公路建设项目法人必须严格执行国家规定的基本建设程序,不得违反或者擅自简化基本建设程序。
  第十七条 公路建设项目法人负责组织有关专家或者委托有相应工程咨询或者设计资质的单位,对施工图设计文件进行审查。施工图设计文件审查的主要内容包括:
  (一)是否采纳工程可行性研究报告、初步设计批复意见;
  (二)是否符合公路工程强制性标准、有关技术规范和规程要求;
  (三)施工图设计文件是否齐全,是否达到规定的技术深度要求;
  (四)工程结构设计是否符合安全和稳定性要求。
  第十八条 公路建设项目法人应当按照项目管理隶属关系将施工图设计文件报交通运输主管部门审批。施工图设计文件未经审批的,不得使用。
  第十九条 申请施工图设计文件审批应当向相关的交通运输主管部门提交以下材料:
  (一)施工图设计的全套文件;
  (二)专家或者委托的审查单位对施工图设计文件的审查意见;
  (三)项目法人认为需要提交的其他说明材料。
  第二十条 交通运输主管部门应当自收到完整齐备的申请材料之日起20日内审查完毕。经审查合格的,批准使用,并将许可决定及时通知申请人。审查不合格的,不予批准使用,应当书面通知申请人并说明理由。
  第二十一条 公路建设项目法人应当按照公开、公平、公正的原则,依法组织公路建设项目的招标投标工作。不得规避招标,不得对潜在投标人和投标人实行歧视政策,不得实行地方保护和暗箱操作。
  第二十二条 公路工程的勘察、设计、施工、监理单位和设备、材料供应单位应当依法投标,不得弄虚作假,不得串通投标,不得以行贿等不合法手段谋取中标。
  第二十三条 公路建设项目法人与中标人应当根据招标文件和投标文件签订合同,不得附加不合理、不公正条款,不得签订虚假合同。
  国家投资的公路建设项目,项目法人与施工、监理单位应当按照国务院交通运输主管部门的规定,签订廉政合同。
  第二十四条 公路建设项目依法实行施工许可制度。国家和国务院交通运输主管部门确定的重点公路建设项目的施工许可由国务院交通运输主管部门实施,其他公路建设项目的施工许可按照项目管理权限由县级以上地方人民政府交通运输主管部门实施。
  第二十五条 项目施工应当具备以下条件:
  (一)项目已列入公路建设年度计划;
  (二)施工图设计文件已经完成并经审批同意;
  (三)建设资金已经落实,并经交通运输主管部门审计;
  (四)征地手续已办理,拆迁基本完成;
  (五)施工、监理单位已依法确定;
  (六)已办理质量监督手续,已落实保证质量和安全的措施。
  第二十六条 项目法人在申请施工许可时应当向相关的交通运输主管部门提交以下材料:
  (一)施工图设计文件批复;
  (二)交通运输主管部门对建设资金落实情况的审计意见;
  (三)国土资源部门关于征地的批复或者控制性用地的批复;
  (四)建设项目各合同段的施工单位和监理单位名单、合同价情况;
  (五)应当报备的资格预审报告、招标文件和评标报告;
  (六)已办理的质量监督手续材料;
  (七)保证工程质量和安全措施的材料。
  第二十七条 交通运输主管部门应当自收到完整齐备的申请材料之日起20日内作出行政许可决定。予以许可的,应当将许可决定及时通知申请人;不予许可的,应当书面通知申请人并说明理由。
  第二十八条 公路建设从业单位应当按照合同约定全面履行义务:
  (一)项目法人应当按照合同约定履行相应的职责,为项目实施创造良好的条件;
  (二)勘察、设计单位应当按照合同约定,按期提供勘察设计资料和设计文件。工程实施过程中,应当按照合同约定派驻设计代表,提供设计后续服务;
  (三)施工单位应当按照合同约定组织施工,管理和技术人员及施工设备应当及时到位,以满足工程需要。要均衡组织生产,加强现场管理,确保工程质量和进度,做到文明施工和安全生产;
  (四)监理单位应当按照合同约定配备人员和设备,建立相应的现场监理机构,健全监理管理制度,保持监理人员稳定,确保对工程的有效监理;
  (五)设备和材料供应单位应当按照合同约定,确保供货质量和时间,做好售后服务工作;
  (六)试验检测单位应当按照试验规程和合同约定进行取样、试验和检测,提供真实、完整的试验检测资料。
  第二十九条 公路工程实行政府监督、法人管理、社会监理、企业自检的质量保证体系。交通运输主管部门及其所属的质量监督机构对工程质量负监督责任,项目法人对工程质量负管理责任,勘察设计单位对勘察设计质量负责,施工单位对施工质量负责,监理单位对工程质量负现场管理责任,试验检测单位对试验检测结果负责,其他从业单位和从业人员按照有关规定对其产品或者服务质量负相应责任。
  第三十条 各级交通运输主管部门及其所属的质量监督机构对工程建设项目进行监督检查时,公路建设从业单位和从业人员应当积极配合,不得拒绝和阻挠。
  第三十一条 公路建设从业单位和从业人员应当严格执行国家有关安全生产的法律、法规、国家标准及行业标准,建立健全安全生产的各项规章制度,明确安全责任,落实安全措施,履行安全管理的职责。
  第三十二条 发生工程质量、安全事故后,从业单位应当按照有关规定及时报有关主管部门,不得拖延和隐瞒。
  第三十三条 公路建设项目法人应当合理确定建设工期,严格按照合同工期组织项目建设。项目法人不得随意要求更改合同工期。如遇特殊情况,确需缩短合同工期的,经合同双方协商一致,可以缩短合同工期,但应当采取措施,确保工程质量,并按照合同规定给予经济补偿。
  第三十四条 公路建设项目法人应当按照国家有关规定管理和使用公路建设资金,做到专款专用,专户储存;按照工程进度,及时支付工程款;按照规定的期限及时退还保证金、办理工程结算。不得拖欠工程款和征地拆迁款,不得挤占挪用建设资金。
  施工单位应当加强工程款管理,做到专款专用,不得拖欠分包人的工程款和农民工工资;项目法人对工程款使用情况进行监督检查时,施工单位应当积极配合,不得阻挠和拒绝。
  第三十五条 公路建设从业单位和从业人员应当严格执行国家和地方有关环境保护和土地管理的规定,采取有效措施保护环境和节约用地。
  第三十六条 公路建设项目法人、监理单位和施工单位对勘察设计中存在的问题应当及时提出设计变更的意见,并依法履行审批手续。设计变更应当符合国家制定的技术标准和设计规范要求。
  任何单位和个人不得借设计变更虚报工程量或者提高单价。
  重大工程变更设计应当按有关规定报原初步设计审批部门批准。
  第三十七条 勘察、设计单位经项目法人批准,可以将工程设计中跨专业或者有特殊要求的勘察、设计工作委托给有相应资质条件的单位,但不得转包或者二次分包。
  监理工作不得分包或者转包。
  第三十八条 施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位,并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包,严禁转包。
  任何单位和个人不得违反规定指定分包、指定采购或者分割工程。
  项目法人应当加强对施工单位工程分包的管理,所有分包合同须经监理审查,并报项目法人备案。
  第三十九条 施工单位可以直接招用农民工或者将劳务作业发包给具有劳务分包资质的劳务分包人。施工单位招用农民工的,应当依法签订劳动合同,并将劳动合同报项目监理工程师和项目法人备案。
  施工单位和劳务分包人应当按照合同按时支付劳务工资,落实各项劳动保护措施,确保农民工安全。
  劳务分包人应当接受施工单位的管理,按照技术规范要求进行劳务作业。劳务分包人不得将其分包的劳务作业再次分包。
  第四十条 项目法人和监理单位应当加强对施工单位使用农民工的管理,对不签订劳动合同、非法使用农民工的,或者拖延和克扣农民工工资的,要予以纠正。拒不纠正的,项目法人要及时将有关情况报交通运输主管部门调查处理。
  第四十一条 项目法人应当按照交通部《公路工程竣(交)工验收办法》的规定及时组织项目的交工验收,并报请交通运输主管部门进行竣工验收。
  

第五章 动态管理


  第四十二条 各级交通运输主管部门应当加强对公路建设从业单位和从业人员的市场行为的动态管理。应当建立举报投诉制度,查处违法行为,对有关责任单位和责任人依法进行处理。
  第四十三条 国务院交通运输主管部门和省级地方人民政府交通运输主管部门应当建立公路建设市场的信用管理体系,对进入公路建设市场的从业单位和主要从业人员在招投标活动、签订合同和履行合同中的信用情况进行记录并向社会公布。
  第四十四条 公路工程勘察、设计、施工、监理等从业单位应当按照项目管理的隶属关系,向交通运输主管部门提供本单位的基本情况、承接任务情况和其他动态信息,并对所提供信息的真实性、准确性和完整性负责。项目法人应当将其他从业单位在建设项目中的履约情况,按照项目管理的隶属关系报交通运输主管部门,由交通运输主管部门核实后记入从业单位信用记录中。
  第四十五条 从业单位和主要从业人员的信用记录应当作为公路建设项目招标资格审查和评标工作的重要依据。
  

第六章 法律责任


  第四十六条 对公路建设从业单位和从业人员违反本办法规定进行的处罚,国家有关法律、法规和交通运输部规章已有规定的,适用其规定;没有规定的,由交通运输主管部门根据各自的职责按照本办法规定进行处罚。
  第四十七条 项目法人违反本办法规定,实行地方保护的或者对公路建设从业单位和从业人员实行歧视待遇的,由交通运输主管部门责令改正。
  第四十八条 从业单位违反本办法规定,在申请公路建设从业许可时,隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请人在1年内不得再次申请该行政许可。
  被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得从业许可的,行政机关应当依照法律、法规给予行政处罚;申请人在3年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十九条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第五十条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。
  第五十一条 项目法人违反本办法规定,拖欠工程款和征地拆迁款的,由交通运输主管部门责令改正,并由有关部门依法对有关责任人员给予行政处分。
  第五十二条 除因不可抗力不能履行合同的,中标人不按照与招标人订立的合同履行施工质量、施工工期等义务,造成重大或者特大质量和安全事故,或者造成工期延误的,取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。
  第五十三条 施工单位有以下违法违规行为的,由交通运输主管部门责令改正,并由有关部门依法对有关责任人员给予行政处分。
  (一)违反本办法规定,拖欠分包人工程款和农民工工资的;
  (二)违反本办法规定,造成生态环境破坏和乱占土地的;
  (三)违反本办法规定,在变更设计中弄虚作假的;
  (四)违反本办法规定,不按规定签订劳动合同的。
  第五十四条 违反本办法规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款5‰以上10‰以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  第五十五条 公路建设从业单位违反本办法规定,在向交通运输主管部门填报有关市场信息时弄虚作假的,由交通运输主管部门责令改正。
  第五十六条 各级交通运输主管部门和其所属的质量监督机构的工作人员违反本办法规定,在建设市场管理中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,按照国家有关规定处理。构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
  

第七章 附 则


  第五十七条 本办法由交通运输部负责解释。
  第五十八条 本办法自2005年3月1日起施行。交通部1996年7月11日公布的《公路建设市场管理办法》同时废止。

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有关我国宪法适用问题的探析

(作者:丛彦国)

摘要:研究宪法适用问题有着重要的意义,近年来,我国有关这一理论有了较快发展,但这一理论的发展却伴随着一些障碍。随着我国民主法治的发展,这一问题越来越引起人们的重视。本文立足于现实,着眼于未来,从中国实际出发,就中国有关宪法适用问题进行了一些探讨,分析了我国这一理论存在的障碍,并针对这些障碍对我国有关宪法适用问题提出了一些观点。

关键字:可适用性 协调 条件

宪法权利通过司法途径加以保护,是现代法治国家的基本制度,也是现代人权保护的基本原则。在我国,由于最高人民法院1955年和1984年出台的两个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依据,所以,长期以来,保障宪法权利被视为全国人大及其常委会的一项专门职责,其他国家机关则无权过问。但这种观点实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化之外,公民个人不可能请求国家机关来直接保护自己的宪法权利。再加上全国人大及其常委会也没有设立专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案件,所以,至少在8•13批复出台之前[1],宪法权利在我国对于公民个人而言是一种虚置性的权利,不具有实质性的人权保护的意义。可是,如果最高人民法院跳开全国人大及其常委会制定的法律而直接引用宪法,实际上是确认了全国人大及其常委会在保护宪法权利方面的立法存在问题的事实。在我国,最高人民法院的行为不能直接挑战全国人大及其常委会的权威。
基于以上考虑,本文拟就我国宪法适用中的若干问题进行了简单探讨,以期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。
一、宪法的可适用性辨析
2001年8月13日,最高人民法院就山东省高院请示的齐玉苓诉陈晓琪案作出了批复,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担民事责任。”由于该批复直接适用了我国宪法的公民基本权利,在我国的法学界引起了不小震动。学者们对该案有不同的看法,批评者们主要针对宪法是否具有直接可适用性这一点上。
笔者认为,宪法具有直接可适用性,我国宪法总则最后一段写着,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。”
在这里,要注意宪法的这一段中的几个关键的地方。
首先,该条指出,宪法是以“法律的形式”存在的。很明显,宪法中所指的以“法律的形式”存在,是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同,其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。不管怎样,既然具有“法律的形式”,就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律规范有三个要素:假定、行为模式、法律后果。必须指出,法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体现出来,而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中[2]。因此,以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的;宪法存在的“法律的形式”,使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面,当我们将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条规定(人民法院依照法律规定独立行使审判权……)对照来看,我们不难发现,宪法实际上已规定了宪法自身是人民法院的审判依据。很明显,宪法第126条中的作为人民法院审判依据的“法律规定”不应理解为是指全国人大及其常委会制定的法律,而应被理解为广义的法律概念。就我国的司法现状而言,我国人民法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规等作为依据的,例如《行政诉讼法》就规定,人民法院在行政审判时以法律、法规为依据,以规章为参照。因此,宪法第126条对人民法院审判依据的规定是广义的,宪法既然以“法律的形式”存在,就当然应当适用该条款,获得司法适用的效力。
其次,宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”。“最高的”这个定语从字面意义上来看,怎么也不能理解为是对法律效力的“直接适用”的否定。相反,既然是最高的法律效力,则我国所有纳入法制的权力,或者说有合法性依据的权力,都应当是低于宪法的。这一点,在该段随后的叙述中,得到了进一步的强化。宪法紧接着写到:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”,宪法的权威是高于一切的。任何机关的任何权力都是低于宪法的,是由宪法所赋予的。任何超越宪法的权力的存在,都是违反宪法的。宪法的这一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同的可适用性,同时这种适用又具有超越一切的权威性。
最后,该段的最后一句写道,“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该句表明,贯彻与实施宪法的主体是广泛的,方法是多样的。全国人大及其常委会行使宪法监督权只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种方式而已。宪法第62条(授予全国人民代表大会宪法监督权)和第67条(授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释和宪法监督权)的规定不应具有排他性,否则与宪法序言的最后一句话前后矛盾。因此,直接适用宪法是法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种合理的、恰当的手段,而且,应该看到,这甚至是宪法规定的一项“职责”。可以说,如果最高人民法院在1955年和1986年的那两个批复意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话,那么,它们应该是不合理的。
从上述分析可以看出,直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时,可以完全没有宪法障碍地直接适用宪法。当然,对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。无论是通过判决,还是通过司法解释、批复,甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式,都可以适用宪法,甚至可以说,在必要的时候是“应当”适用宪法,因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣的“职责”。
这样看来,齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力,而是最高人民法院唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。
二、全国人大及其常委会与最高人民法院的协调
在讨论全国人大及其常委会与最高人民法院对公民宪法权利的保护方面之前,有必要先理清有关宪法实施的几个概念。有的学者指出,我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱,如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用,使宪法监督的内涵与外延混乱不堪[3]。由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定,使我国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。准确地理解、区分有关概念,或者说在一些概念上形成共识,对建立什么样的宪法机制至关重要。
造成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上,由于宪政制度是国外的产物,翻译不同国家的这一制度会有不同的表达,又由于这些不同的词在汉语中有不同的含义,从而导致了不同的结果。
蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念[4]。
第一,在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。
宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。
宪法实施是相对于宪法制定的概念,是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释,或者是违宪审查和宪法诉讼等。
这两个概念的范围差不多,只是侧重点不同,它们的核心部分都是违宪审查制度。
第二,在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。
宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念,是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。
宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用,也即宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分,适用宪法的过程就是解释宪法的过程。
第三,在微观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查(司法审查)和宪法诉讼。
违宪审查,简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。
宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院(普通法院或宪法法院)寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。
两个概念密切相关和相互包涵,但又不等同。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查,这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面,宪法诉讼是引起违宪审查的原因,违宪审查是宪法诉讼的结果。而有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或政府行为的和宪性,而仅仅是为了保护自己的宪法权利,因为侵权的不是立法或政府行为,而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看,宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受宪法保护,或者权衡两相冲突的宪法权利优先保护谁。这时两个概念内容就不同,宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。这种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼,而不是违宪审查。
所以,人民法院管辖侵犯基本权利的案件,完全与违宪审查制度有着原则的区别和不同的内容,是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的,也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。
在我国,对于国家制定的法律,行政法规侵害个人基本权利的,依照违宪审查制度的方式,由全国人大常委会依法实施宪法监督的程序处理,对于国家机关的具体行政行为所依据的国家行政机关制定的规范性文件或具有普遍拘束力的规定侵害个人基本权利的,可以通过行政复议或行政诉讼的程序寻求法律救济。国家行政机关及其工作人员实施的具体行政行为侵害个人基本权利的,可以通过向人民法院提起行政诉讼的程序给予法律救济,而对私人侵害个人基本权利的行为,则只能通过向人民法院提起民事诉讼的程序寻求法律救济。如果对私人侵害个人基本权利的行为,不能够通过民事诉讼的程序寻求法律救济,在现行的宪法制度下,此类违法宪法的行为就无法获得法律救济。但是,如果我国人大及其常委会与人民法院在这一问题上的协调性得到认可,那么,这一问题将会得到合理解决。
三、人民法院适用宪法基本权利审理案件的条件
应当指出,在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依据的同时,也应认为,人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的,不是任意的。这个条件就是,在一般情况下,人民法院不直接适用宪法上的基本权利原则审判具体的案件,在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。
首先,如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件,而法律禁止性规定对个人提供的保护强度,与宪法基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当,则遵循“适用优先原则”。
也就是说,适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律规则时,在选择适用法律时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不得直接适用高位阶的宪法规范。只有在缺乏适当的低位阶法律规范可以适用时,才可适用宪法规范裁判具体的个案。这是由于宪法在涉及有关个人基本权利方面的法律保障时,明确地规定了个人享有基本权利的范围,法律根据宪法的原则,具体地对个人基本权利的保护作出了明确、具体、详细的规定,法律成为判断基本权利受国家保障的标准和尺度。所以,只要争议的法律问题已经有相关的法律加以规范,法官就应适用该法律来审判,若“舍近求远”,不顾内容较具体的法律,直接援引内容较抽象的基本权利的规定,反而违宪,因为此举显然忽略了立法者负有宪法所委托的把基本权利加以具体化、细节化与现实化的合宪任务。只有争议案件并没有任何普通法律加以规范,或即使有普通法的规范,但其内容存在漏洞,以致对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时,也就只有在面临这种“判断紧急状态”时,法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审判[5]。
其次,如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围,而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定,也没有作出具体的保护性规定,人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定,对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济,在这种情况下,人民法院可以直接援引宪法基本权利的规定进行审判。
人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定,尚无相应的法律、法规的具体化时,不能因为没有具体立法而拒绝处理,而应当适用宪法的原则作出裁决”[6]。
笔者认为,宪法第33条到50条关于公民基本权利的规定,对国家机关和公民个人都有直接的法律拘束力。国家机关和公民个人侵害宪法基本权利的,法律已经对这些基本权利的保护进行明确的规定的,依照法律的规定给予法律救济;法律没有对宪法基本权利的司法保护作出明确规定的,不能直接适用法律规定保护受侵害的基本权利时,人民法院可以根据案件的实际情况,直接适用宪法基本权利原则给予法律上的救济。例如,在男女平等权案件中,原告的主张,将不能直接地援引民事法律的禁止性规定,以判断被告的行为违法,也不能根据民事法律规定的原则,来保护原告主张的因男女平等权受侵害所造成的财产权利的损害。所以采用宪法男女平等原则的基本权利原则,确定被告的行为违反了宪法基本权利的规定,从而使原告基于男女平等权被侵犯导致的民事权利,即财产权利的侵犯得以救济。
再次,如果侵害个人权利的行为既符合民事法律禁止规定的构成要件,也符合行政法律的禁止性规定的构成要件,也即对某一种侵犯个人基本权利的行为,能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保护,而民事法律或行政法律对基本权利保护的强度与范围,不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时,人民法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。
在1993年杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚证侵犯其人身权利案中,被告违反法律规定的程序发离婚证的行为,侵犯了原告的婚姻自由权。但是,原告直接根据被告违反婚姻法的规定或者违反了行政法的规定,主张其婚姻自由权受到侵害,达不到根据宪法基本权利即婚姻自由权的规定保护的程度,受案人民法院不能直接地援引婚姻法的规定,保护原告的婚姻自由权,也不能直接地援引行政法的规定支持原告的主张,而是根据被告的行为侵犯了原告的人身权的理由受理,在这种情况下,人民法院可以直接适用宪法基本权利规定进行裁判。
世界各国的历史表明,宪法的适用制度是最有效的维护宪法权威的制度,也是实现宪政的制度基础。宪政实质上就是一种宪法领导下的法制,从理论层面来说,宪法处于一国法律体系的顶端,但如果其得不到真正的适用,那么,再“高”的宪法也是没用的。进行宪法适用的最终目的是要在中国建立由审理个案而引发的违宪审查制度,从而更加有效的保护公民权利。实行宪法诉讼,建立全面、完善的违宪审查制度,是中国实现宪政的必由之路,当然,这是一个需要深层次改革的复杂、系统工程。但是,有理由相信,中国确立宪法适用制度是势在必行的,并且由宪法诉讼作为突破口是可行的。
参考文献:
[1] 《人民法院报》,2001年8月3日。
[2] 周永坤、范忠信:《法理学——市场经济下的探索》,南京大学出版社,1994年。
[3] 李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社,1999年,1页。

财政部、国家税务总局关于印发《境外所得计征所得税暂行办法》的通知

财政部 国税总局


财政部、国家税务总局关于印发《境外所得计征所得税暂行办法》的通知
财政部 国税总局




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局:
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》的规定,我们制定了《境外所得计征所得税的暂行办法》,现印发给你们,从征收1994年度企业所得税起执行。

附件:境外所得计征所得税暂行办法
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》(以下简称条例)和《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》(以下简称实施细则)的规定,制定本办法。
一、纳税人应纳税额的计算
(一)应纳税额按下列公式计算:
应纳 (境内应纳 境外应纳) 适用 境外所得税
=( + )× -
税额 (税所得额 税所得额) 税率 税款扣除额


公式中的境外应纳税所得额为各国(地区)合计数,境外所得税税款扣除额为分国(地区)计算合计数。
(二)对境外所得的计算,鉴于国内外税法的差异,可暂按境外企业或项目所在国(地区)税法计算的或投资分得的所得为准,境外企业的亏损,不得用境内所得弥补,境外企业之间的亏损,也不得相互弥补。
二、境外已缴纳所得税税款的扣除
依照条例和实施细则规定,纳税人在境外缴纳的所得税,允许在汇总纳税时予以抵扣。
(一)纳税人在境外已缴纳的所得税税款应按国别(地区)进行抵扣。在境外已缴纳的所得税税款,包括纳税人在境外实际缴纳的税款及本规定第三条规定中视同已缴纳的税款。纳税人应提供所在国(地区)税务机关核发的纳税凭证或纳税证明以及减免税有关证明,如实申报在境外缴
纳的所得税税款,不得瞒报和伪报。
(二)纳税人在境外已缴纳的所得税税款应分国(地区)计算抵扣限额。来源于某国(地区)的“境外所得税税款扣除限额”按实施细则规定公式计算,即:
境外所得税 境内、境外所得按税

税款扣除限额 法计算的应纳税总额

来源于某国(地区)的所得
×-------------
境内、境外所得总额
(三)纳税人在境外各国(地区)已缴纳的所得税税款低于计算出的该国(地区)“境外所得税税款扣除限额”的,应从应纳税总额中按实际扣除;超过“境外所得税税款扣除限额”的,应按计算出的扣除限额进行扣除,其超过部分,当年不能扣除,但可以在不超过五年的期限内,用
以后年度税款扣除的余额补扣。
(四)纳税人因特殊情况无法准确提供境外完税凭证的,税务机关可按规定计算出的境外所得税税款扣除限额的二分之一从应纳税额中予以抵扣。
三、境外减免税处理
纳税人境外投资、经营活动按所在国(地区)税法规定或政府规定获得的减免所得税,应区别不同情况按以下办法处理:
(一)纳税人在与中国缔结避免双重征税协定的国家,按所在国税法及政府规定获得的所得税减免税,可由纳税人提供有关证明,经税务机关审核后,视同已交所得税进行抵免。
(二)对外经济合作企业承揽中国政府援外项目、当地国家(地区)的政府项目、世界银行等世界性经济组织的援建项目和中国政府驻外使、领馆项目,获当地国家(地区)政府减免所得税的,可由纳税人提供有关证明,经税务机关审核后,视同已交所得税进行抵免。
四、境外企业遇有自然灾害等问题的处理
(一)纳税人在境外遇有风、火、水、震等严重自然灾害,损失较大,继续维持投资、经营活动确有困难的,应取得中国政府驻当地使、领馆等驻外机构的证明后,按现行规定报经税务机关批准,按照条例和实施细则的有关规定,对其境外所得给予一年减征或免征所得税的照顾。
(二)纳税人举办的境外企业或其他投资活动(如工程承包、劳务承包等),由于所在国(地区)发生战争或政治动乱等不可抗拒的客观因素造成损失较大的,可比照前款规定办理。
五、纳税年度和申报
纳税人来源于境外的所得,不论是否汇回,均应按照条例和实施细则规定的纳税年度(公历1月1日至12月31日)计算申报并缴纳所得税。
六、税款预缴和清缴
纳税人来源于境外的所得和境内的所得,应依照条例、实施细则和本办法,计算缴纳企业所得税。税款预缴分开进行,年终汇算清缴合并进行。即境内所得部分的税款预缴仍按统一规定执行;境外所得部分的应缴税款可按半年或按年计算预缴,具体预缴日期和税款数额由当地税务机关
审核确定。纳税人应于次年1月15日之前预缴全年应交税款。年度终了后四个月内,税务机关对纳税人来源于境外的所得和境内的所得,合并统一进行汇算清缴。对有特殊情况的,清缴期限可作适当延长。
七、本办法自缴纳1994年度企业的所得税起执行。



1995年9月22日

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