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国家食品药品监督管理局


关于贯彻落实国务院常务会议精神的通知


国食药监电[2007]9号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　2007年1月24日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，听取监察部关于国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸严重违纪违法案件调查情况汇报，对进一步查处案件提出了明确要求，对加强食品药品监管和廉政建设作出了部署。充分体现了中央惩治腐败的坚强决心和鲜明态度，体现了党中央、国务院对公众健康和用药安全的高度关注，体现了对食品药品监管工作的高度重视。为贯彻落实国务院常务会议精神，加强和改进食品药品监管工作，加强党风廉政建设，特通知如下：

　　一、深入学习国务院常务会议精神
　　各级食品药品监管部门要立即组织，深入学习国务院常务会议精神，把思想认识、行动统一到中央做出的查处郑筱萸严重违纪违法问题的决定上来，统一到党中央、国务院关于加强和改进药品监管工作、推进党风廉政建设的重要部署上来。通过学习，教育干部充分认识郑筱萸严重违纪违法案件的严重性和危害性，认真吸取案件教训、分析原因、查找漏洞，振奋精神、坚定信心，扎实推进和完成已部署的各项工作任务。

　　二、组织开展专门整改工作
　　各级食品药品监管部门要集中用一个月的时间，开展专门整改工作，吸取郑筱萸等人严重违纪违法案件的教训，深入查找漏洞，抓紧进行整改。要立即制定方案，着手组织落实。每个单位、每个部门、每个岗位、每个干部无一例外都要对照要求，找差距，找教训，找漏洞。整改工作要突出重点，对审评审批、认证发证、执法稽查等行政权力比较集中的部门和单位，要认真研究，精心部署，抓好落实。各级领导干部要靠前指挥，加强领导，落实责任，决不允许搞形式、走过场。整改工作结束后，各省、自治区、直辖市食品药品监管部门应当于2007年2月28日前，将有关情况专题报告国家局。

　　三、深入整顿和规范药品市场秩序
　　当前药品监管形势严峻，任务艰巨。各级食品药品监管部门务必切实加强监管，深入整顿和规范药品市场秩序，最大程度防控和减少药害事件发生。既要严厉打击各种违法违规行为，又要保护企业的合法经营行为和正当权益。在研制环节，要严格现场核查工作，严把审批质量关。对安全性、有效性得不到保证的药品，要依法予以淘汰。在生产环节，要加强对生产企业的日常监管和跟踪检查，尤其是对生物制品、特殊药品、注射剂等风险较大的生产企业，要进一步采取措施严格监管。要认真研究、抓紧准备实行驻厂检查员制度，加强对生产过程的监管。发现严重违规生产的企业，要坚决依法撤销药品批准文号、吊销《药品生产许可证》。要抓好对医疗器械生产的专项整治工作，严厉查处违规生产行为。在流通环节，要重点整顿规范企业经营行为，加大对药品和医疗器械的抽验力度，严厉打击制售假劣药品的行为，查处并曝光一批大案要案。要主动协调工商部门，抓紧抓实药品违法广告整治工作。在使用环节，要加强药品不良反应监测，及时处置和应对药害事件，积极推进合理用药。

　　四、落实反腐倡廉和队伍建设各项任务
　　各级食品药品监管部门要深入学习胡锦涛总书记在中央纪委第七次全会上的重要讲话和国务院常务会议精神，结合实际抓好廉政建设各项工作，努力打造一支为民、务实、清廉的监管队伍。要坚决纠正干部及其配偶、子女收受现金、贵重礼品、有价证券和支付凭证，持有医药企业股份，在企业、科研单位和中介机构等兼职取酬，违规从业，不履行监管职责等违纪行为。要加强领导班子和队伍建设，加大优秀干部选调选配、重要岗位干部轮岗交流和组织调整工作力度，通过各种渠道，把政治坚定、业务精通、作风过硬、善于把握全局和协调关系的优秀干部选拔到主要工作岗位上来。各级领导干部要带头公开做出承诺，既要自觉接受监督又要履行好监督职责。

　　五、做好春节期间的廉政工作
　　各级食品药品监管部门要严格遵守反腐倡廉各项规定，坚决抵制各种不良风气和腐败行为，确保过一个朴素廉洁的春节。要提倡节俭、厉行节约，不得在节日期间突击花钱，不得违反规定发放津贴补贴和奖金，不得违反规定用公款购买、发放各种代币购物券。每名干部都必须严格做到：不准收受下级单位、行政相对人的钱物；不准向上级机关和领导干部送钱送物；不准接受行政相对人安排的宴请、娱乐和旅游等活动；不准为上级机关和领导干部安排宴请、娱乐和旅游等活动。各级领导干部要以身作则，切实负起领导责任，带头落实廉洁自律各项规定。对有令不行、有禁不止的单位和个人，发现一起，查处一起，决不姑息，同时要严肃追究领导责任。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年一月二十六日



兰泉员工关系室（40）
　　　　　　　　　对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（上）

在《本征求意见稿》（后简称《征求稿》）发布之前，笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的，但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变，《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流，劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代，其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议，希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论，让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。

兰泉：本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释，其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定，为制止“假外包、真派遣”情况的出现，对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外，还存在用工承包及用工承揽（由于用工承揽需要用人单位有相应的资质，其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论）。
用工承包又称为劳务外包，严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后，对劳动者的劳动过程直接进行管理，并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工，这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立，但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上，劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性，而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用，且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系，这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件（如生产许可证、卫生许可证等），由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定，因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款，应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止，可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别，笔者建议增加本条第三项规定：
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的（承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度），不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉：劳务派遣的泛滥，一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释，另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位，实质是要用工单位纠正自己的违法行为，且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言，随着最高法院劳动争议司法解释（四）第十二条规定的实施，到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任，更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位，答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性，这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位，应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业，等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定，笔者认为有两种途径可能解决这一问题：一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释，二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法，在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后，如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益，可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿（劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度，用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分）。到时为解决三方之间的纠纷，人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解，虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例，但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位，现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易，可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议，之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位，到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推，可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位，如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工，是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工，因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点，随意调整不同的工作岗位，建议对“三性”工作岗位之间的调整（调动）进行约束，笔者建议增加以下限制性规定：
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作，劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作，但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位，也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意，不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作，从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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