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淮安市城市规划方案竞选管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 18:50:30  浏览:8510   来源:法律资料网
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淮安市城市规划方案竞选管理办法

江苏省淮安市人民政府办公室


淮政办发〔2003〕177号

市政府办公室关于转发市规划局淮安市城市规划设计方案竞选管理办法的通知



各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位,部省属驻淮单位:

市规划局《淮安市城市规划方案竞选管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,希认真贯彻执行。







二OO三年十一月十九日







淮安市城市规划设计方案竞选管理办法



(市规划局 二○○三年十月)



第一条 为规范城市规划设计方案竞选行为,创造开放、公平竞争的规划设计市场环境,提高规划设计和规划管理决策水平,依据《江苏省城市规划方案竞选管理暂行办法》和相关法律、法规和规章的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 淮安市规划局(以下简称市规划局)负责市区城市规划设计方案的竞选管理。其主要职责是:

(一)贯彻执行有关法律、法规和规章,组织制定城市规划设计方案竞选的具体实施意见和措施;

(二)核准方案竞选申请书和竞选书;

(三)核准评审组织,监督竞选全过程;

(四)会同相关管理部门协调和处理竞选中的有关纠纷,查处违反有关法律、法规、规章的行为;

(五)负责建立规划设计方案评审专家库,并制定相应的管理办法。

第三条 城市规划设计方案竞选包括城市规划和建设工程规划设计方案竞选。

根据城市规划设计方案的编制深度可以分为概念性规划设计方案和实施性设计方案两个阶段。参加实施性设计方案竞选,应当具有与规划设计项目相适应的规划设计资质。参加概念性规划设计方案竞选,可不受资质限定。

方案竞选可采用下列方式:

(一)公开竞选。通过报刊、广播、电视及互联网等媒体向社会公开发布竞选通告,具备相应资格的设计单位或个人均可报名申请,经资格预审后确定5家以上(含5家)的单位或个人参加竞选;

(二)邀请竞选。选择设计单位发送方案竞选邀请书,邀请3家以上(含3家)具备相应设计资格的单位或个人参加竞选。

第四条 下列规划设计项目均应实行方案竞选:

(一)规划项目: 用地面积新区为5公顷以上(含5公顷),旧区为3公顷以上的居住小区(组团)规划项目,2公顷以上的城市广场、公园绿地及各类校园等规划;

(二)重要风景区内的新建主要建筑和城市标志性建筑、城市主次干道两侧及重要地段的高度24米以上(含24米)、单体建筑面积3000平方米以上的建筑工程项目,其他地段高度24米以上(含24米)、单体建筑面积5000平方米以上的民用建筑工程项目;

(三)历史街区内建筑面积1500平方米以上、用地面积0.5公顷以上的建设项目;

(四)城市大型市政建设项目如桥梁、地下工程等;

(五)重要的环境设计、城市雕塑、建筑小品等;

(六)投资100万元以上的建筑外装饰工程;

(七)业主要求进行方案竞选的建设工程项目;

(八)市规划局认为需要实行实施性设计方案竞选的其他城市详细规划和建设工程规划设计方案,在实施性设计方案之前可先进行概念性规划设计方案竞选。

第五条 有保密或特殊专业性、技术性要求的城市规划设计方案,由业主提出申请,经市规划局批准,可以不实行规划方案竞选,但应有2个以上的不同方案,经专家评审或比较确定实施方案。

第六条 对未按本办法规定进行规划设计方案竞选的规划设计项目,市规划局不予办理有关规划审批手续。

第七条 城市规划设计方案竞选实行业主负责制。业主具备下列条件的,可自行组织方案竞选:

(一)有与规划项目相适应的专业技术和管理人员,具备组织编写竞选书的能力;

(二)有组织评审的能力;

(三)须经市规划局认可并备案。

业主不具备前款规定条件的,应当委托市规划局或经其认可的具备相应资质的中介机构进行。

第八条 业主享有下列权利:

(一)按规定条件及程序自行组织方案竞选活动,或委托市规划局或经其认可的具备相应资质的中介机构代为组织;

(二)有权选择竞选方式和确定参加竞选的单位。

第九条 城市规划设计方案竞选应当遵循下列基本程序:

(一)报送竞选申请书;

(二)组织编写竞选书;

(三)发布竞选公告或竞选邀请书;

(四)组织设计单位现场踏勘和答疑工作;

(五)报送竞选文件;

(六)组建评审委员会(小组 下同),进行方案评审;

(七)发出中选方案通知书及修改意见书。

第十条 实行方案竞选的规划设计项目,业主应当在发布竞选公告或者发出竞选邀请书7日前,持竞选申请书和有关材料到市规划局登记。受业主委托组织竞选的中介机构,应与业主共同持竞选申请书、委托书和有关材料到市规划局登记。

第十一条 市规划局应当在接受有关材料之日起5个工作日内进行审查,逾期未提出异议的,竞选组织者可以实施竞选活动。发现有下列情况之一的,市规划局应责令组织者停止竞选活动。

(一)业主不具备自行组织竞选条件或中介机构未经市规划局认可的;

(二)竞选前期条件不成熟的;

(三)竞选公告或者竞选邀请书有重大瑕疵。

第十二条 竞选公告或竞选邀请书应当载明竞选组织者名称、地址、联系人和联系方式及规划设计项目的基本要求、参加竞选者的资格要求以及获取竞选书的办法等事项。

第十三条 实行设计方案竞选的规划设计项目(政府指令的规划项目除外)应具备下列竞选前期条件:

(一)持有经批准的项目建议书、可行性研究报告;

(二)持有规划选址意见书、规划设计要点通知书及用地、道路红线图、定界图等规划资料;

(三)凡市规划局要求征求保密、文化、园林、消防、水利、环保、交通、市政公用等部门意见的,应持有相关部门对该项目的书面意见材料;

(四)其他应具备的条件。

第十四条 设计方案竞选书由业主和市规划局共同发布,并应包括以下内容:

(一)项目综合说明书。包括项目名称、地址、占地面积、建筑面积、设计任务书等;

(二)市规划局确定的规划设计要点;

(三)规划设计编制必须的基础资料;

(四)竞选文件编制要求、份数等;

(五)竞选书获取、答疑、踏勘现场的时间和地点及预审、评选时间;

(六)竞选文件送达的地点及截止时间;

(七) 评选办法和方式(入围 中选);

(八) 对获得入围及中选方案的奖励办法及相关问题说明等;

(九) 对其他方案的补偿办法。主要包括补偿条件、数额、支付方式及竞选成果使用权等;

(十)其他应载明的事项。

第十五条 发出竞选书后,竞选组织者应组织所有参选单位(含个人,下同)踏勘现场并举办公开答疑会,对竞选书进行统一答疑。除答疑会外,竞选组织者对所有参选单位提出的问题,一律不得作个别回答。

第十六条 竞选书一经发出,竞选组织者不得擅自变更其内容或增加附加条件,如需澄清、修改或补充的,经市规划局批准后,应在竞选文件报送截止时间15日前,以书面形式通知所有参选单位。有较大变更的,应适当延长竞选截止时间。

第十七条 方案设计周期:

(一)特级和一级建筑工程不少于45个有效工作日;

(二)二级以下(含二级)建筑工程不少于30个有效工作日;

(三)规划设计方案不少于30个有效工作日;

(四)概念设计不少于20个有效工作日;

(五)特殊情况,经市规划局批准后,可另行约定。

第十八条 参选单位应向竞选组织者提供以下材料:

(一)规划设计单位的有效资质证书;

(二)规划设计负责人的资历证明;

(三)方案设计者相应资格的注册建筑师、注册城市规划师等资格证书复印件;

(四)竞选书规定的其他材料。

参加概念性规划设计方案竞选的人员,应提供个人资历的有关证明。

第十九条 参选单位应严格按照竞选书的要求编制竞选文件。密封后按竞选书要求的时间及地点送达,逾期送达的,将被拒收。参选单位少于3个的,除特殊原因外,均应依照本办法规定重新组织竞选。

第二十条 参选单位在提交竞选文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的竞选文件,并以书面形式通知竞选组织者。补充修改的内容应为竞选文件的组成部分。

第二十一条 市规划局负责组织竞选方案的预审工作,对符合规划要求的,会同竞选组织者共同组织进行专家评审;对与规划要求存在较大差异的,视为无效方案,不予进行专家评审,并就以下内容对竞选文件进行预审并作出预审报告:

(一)是否符合城市规划有关要求;

(二)是否符合有关法律、法规和规范的要求;

(三)是否符合竞选文件的有关要求;

(四)文字、图纸及模型之间是否有矛盾;

(五)技术经济指标和项目投资估算的核对。

第二十二条 竞选组织者对有效竞选文件进行登记并编码。

第二十三条 评审委员会按以下原则确定:

(一)评审委员会一般由5人以上的单数组成,其中专家人数应占总人数的三分之二以上;

(二)评审专家原则上从专家库中随机抽取确定。鉴于规划设计方案评审的特殊复杂性,应根据项目性质、规模和复杂程度等合理确定评审委员会成员;

(三)评委成员实行回避制度。

预审人员一般不再参加评审委员会。凡与参选单位具有利害关系,可能影响公平、公正评审的专家成员均应回避,不能担任评委。

第二十四条 竞选组织者启封各参加竞选单位的文件和补充函件,召开专家评审会议, 经过评审委员会充分酝酿讨论、发表意见后,一律采用无记名投票的方式,择优评出1—2个入围方案,并对入围方案提出主要优缺点和修改意见。

第二十五条 有下列情况之一的,竞选文件无效:

(一)未经密封的;

(二)无相应资格的注册建筑师或注册城市规划师签字盖章的;

(三) 未按规定要求编制竞选文件的或未达到竞选书规定的深度要求的;

(四) 注册建筑师或注册城市规划师受聘单位与参选单位不符的;

(五) 未加盖单位公章、资质专用章和法人代表(或委托人)印鉴的;

(六)逾期送达的;

(七)认定参选单位有弄虚作假、作弊、串通等不良行为的;

(八)其他不符合竞选条件要求的。

第二十六条 业主根据评选委员会的书面评选报告和推荐的入围方案,确定中选方案。

业主也可委托评选委员会直接确定中选方案。

业主认为评选委员会所有的推荐方案均未能最大限度满足竞选书规定要求的,应当在该竞选活动结束后,按照规定程序重新组织方案竞选。

城市标志性建筑、国家和地方重点建设工程以及规模较大的建筑工程等规划设计项目在确定中选方案前,必须向社会进行公示,具体要求在竞选书中明确。公示时间不得少于7天。

第二十七条 竞选组织者应当在中选方案确定之日起7日内,向中选者发出中选通知。竞选组织者应将评选结果和对中选方案的评价及意见书面通知所有参选单位。

第二十八条 概念性规划设计方案竞选的中选者,具有相应规划设计资质的,可优先参加后续规划的设计。

实施性设计方案的后续设计需签订设计合同的,业主应当在中选通知书发出起30日内与中选者签订合同。确需另择单位承担设计的,应在竞选书中加以说明。

第二十九条 业主未买断参选方案版权的 ,为修改完善中选方案而吸取未中选方案构思和内容的,应征得提交该方案的参选单位的同意。

第三十条 参选单位互相串通,或者向业主、中介机构或评选委员会成员行贿等不法手段谋取中选的,竞选无效;情节严重的,由市规划局取消该单位或个人日后参加规划方案竞选的资格,并予以公告。被取消参选资格的单位和个人,其取消时限分别不小于半年和一年。

第三十一条 评选委员会成员收受竞选参加者财物或其他好处,或者向他人透露评选有关情况的,由市规划局取消其担任评选委员的资格,不得再参加规划设计方案竞选的评选,并根据情节轻重,建议其所在单位给予相应的行政处分。

第三十二条 城市规划行政主管部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权,干预正常竞选活动的,由所在单位给予行政处分。

第三十三条 竞选组织单位擅自改变发出的竞选文件内容,或由于竞选组织单位的原因而中止竞选或导致竞选活动失败,应由其赔偿参选单位由此而造成的经济损失。

第三十四条 在竞选活动中发生纠纷可自行协商处理或由市规划局会同有关管理部门进行调解, 调解无效时,可通过诉讼解决。

第三十五条 本办法由淮安市规划局负责解释。

第三十六条 本办法自发布之日起施行,各县可结合实际情况参照执行。



附件:一、概念性规划设计方案竞选文件编制深度要求

二、实施性设计方案竞选文件编制深度要求

三、建筑设计方案竞选文件编制深度要求





附件一:



概念性规划设计方案竞选文件




一、概念性规划设计方案竞选文件编制应最大限度降低制作成本,用简洁的图文表达设计构思。

二、竞选文件包括规划说明和图纸。

(一)规划说明

1、规划构思

2、主要规划指标

3、必要的经济分析和投资估算

(二)图纸

1、规划用地区位图

2、规划用地现状图

3、规划总平面图

4、表达规划构思的鸟瞰草图

必要时可增加局部透视草图。所有图纸可以采用单色表现。

三、规划说明和图纸可以统一装订;也可以用统一图幅集中布置,图纸比例尺、图幅和张数根据规划项目的不同而定。



附件二:

实施性设计方案竞选文件

编制深度要求





一、实施性设计方案竞选参选文件(以下简称竞选文件)编制应保证规划方案质量和成果深度,完整地表达规划意图。

二、竞选文件包括规划说明和图纸。

(一)规划说明应包括以下主要内容:

1、规划依据

2、现状概况及分析

3、规划原则和总体构思

4、功能布局

5、道路交通组织

6、绿地系统规划

7、空间组织和景观特色

8、主要建筑分析

9、竖向规划

10、主要规划指标

11、项目投资估算

(二)规划图纸应包括以下主要内容:

1、规划用地区位图

2、规划用地现状图

3、规划总平面图

4、道路交通规划图

5、绿地系统规划图

6、竖向设计图

7、沿街立面图

8、主要建筑底层平面、标准层平面图、剖面图和立面图

9、表达规划意图的鸟瞰图或模型

10、必要时增加局部透视图

三、规划说明和图纸统一装订,图幅为A3,数量根据需要而定;大图一套(图纸比例尺、图幅根据项目需要而定)。







附件三:



建筑设计方案竞选文件编制深度要求



一、建筑设计方案竞选文件应根据设计任务书进行编制,其内容包括设计说明书、设计图件、透视图和效果图。大型或重要的建筑根据需要可加做建筑模型。

二、设计说明书应对总体方案构思意图作详尽的文字阐述,并应列出各项技术经济指标表,包括总用地面积;总建筑面积;建筑占地面积;各主要建筑物的名称、层次、高度;以及建筑容积率;建筑密度;道路广场铺砌面积;绿化面积;绿地率;停车(机动车和非机动车)车位和面积等。

三、设计图件

1、用地现状图

包括用地位置、现状、红线范围以及用地与周围环境情况反映等。

2、总平面布局

包括功能分区;总体布置及空间组合;道路广场布置;场地主要出入口;车流、人流的交通组织分析;消防、人防、绿化以及其它反映方案特征的有关分析等。

3、建筑设计

包括平面布置、立面造型、剖面关系、结构选型、柱网选择、垂直交通设施、交通组织、防火设计以及日照、自然通风、柔光以及标高等需要注明的功能关系等。

4、透视图或鸟瞰图

视需要而定。一般至少有一个主要外立面透视或鸟瞰图。

5、建筑模型

根据建设单位的要求或设计部门认为有必要时制作。一般用于大型或复杂的工程方案设计。

以上竞选文件中,规划说明采用Word文字处理格式,图纸采用.dwg格式,效果图采用.Jpg格式。




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建设部关于印发《建设部一九九九年立法计划》的通知

建设部


建设部关于印发《建设部一九九九年立法计划》的通知
建设部




部机关各单位:
经部常务会讨论同意,现将《建设部一九九九年立法计划》印发给你们。
根据党的十五大确立的依法治国的基本方略及全国人大、国务院对立法工作的指示精神,我部制定了《建设部一九九九年立法计划》。
该立法计划分为三类:第一类(共5项)是配合国务院法制办审议、论证的项目,即1998年前已报国务院审议、国务院法制办同意或基本同意继续论证的项目;第二类(共6项)是拟论证并争取上报国务院的法律、行政法规(送审稿)。这些项目都是当前改革和实践中急需的;第
三类是拟制定和修改的部门规章,共有27项。其中新制定的18项,由规范性文件上升为部令的3项,需作较大修改的6项。
各有关司应当切实加强领导,列入重要日程,定人员,定进度,确保计划的完成。对重要的项目,政策法规司将提前介入,密切配合,确保立法计划任务的完成。

附件:建设部一九九九年立法计划
一、配合国务院法制办审议、论证的项目
1.住房公积金管理条例;
2.建设工程勘察设计条例(部上报的是《建设工程勘察设计法》,因该法未列入九届人大立法计划,根据国务院法制办的意见,先按条例出台);
3.建筑安全生产管理条例;
4.城市排水与污水处理条例(部上报的是《城市排水条例》,根据与国务院法制办的初步论证,拟改为《城市排水与污水处理条例》);
5.城市公共交通管理条例。
二、拟论证并争取上报国务院的法律(送审稿)、行政法规(送审稿)
1.城市规划法(修改);
2.建设工程质量管理条例;
3.物业管理条例;
4.城市房屋拆迁管理条例(修改);
5.建设工程抗御地震灾害管理条例;
6.风景名胜区管理条例(修改)。
三、拟制定、修改的部门规章
1.建设工程勘察设计市场管理规定(1999年1月21日,建设部令第65号发布);
2.建设行政处罚程序暂行规定(1999年2月3日,建设部令第66号发布);
3.城市供水水质管理规定(1999年2月3日,建设部令第67号发布);
4.工程建设若干违法违纪行为处罚办法(部常务会议已原则通过);
5.建筑工程保修与赔偿管理办法;
6.工程施工许可管理办法;
7.建筑施工企业职工意外伤害保险试行办法;
8.建筑工程发包与承包管理规定(修改建设部第23号令);
9.在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法(修改建设部第32号令);
10.建设工程重大事故报告和调查程序规定(修改建设部第3号令);
11.中外合作设计管理规定;
12.注册结构工程师执业管理办法;
13.建筑设计方案竞选管理办法(将规范性文件上升为部令);
14.工程建设标准化管理规定(原计划由国务院发布行政法规);
15.工程建设标准实施监督管理规定;
16.建设工程造价依据管理规定;
17.工程造价咨询单位管理办法(将规范性文件上升为部令);
18.造价工程师注册管理办法(将规范性文件上升为部令);
19.房地产开发企业资质管理规定(修改建设部第28号令);
20.商品房销售管理办法(修改建设部第40号令);
21.城市房地产转让管理规定(修改建设部第45号令);
22.民用建筑节能管理规定;
23.城市规划编制单位资质管理办法;
24.集体所有制土地上房屋权属登记办法;
25.城乡规划编制办法;
26.风景名胜区规划编制管理办法;
27.燃气燃烧器具安装、维修管理规定。



1999年2月5日
传统法学思维的批判
??读《法律的经济分析》有感


摘要:《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为,如,犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等,从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值,法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓,并对社会现实作出适当的反思,以求促进我国市场经济条件下的法治建设。
关键词:法律经济学 波斯纳 经济分析 效益
Abstract : ECONOMIC ANALYSIS OF LAW,the widely praised book ,focuses on economic analysis of nonmarket behaviors such as crime, the legal process, marriage, accidents and anti-racialism .It supplys us with a new and unconventional method to think of laws. Posner's doctrine about "Economic Analysis of Law" insists that efficiency should be regarded as the basic value of law. Its theory of efficiency value and method of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain. This Note is intended to outline Posner's theory and reflects on the social problems, in order to consummate the law of market economy.
Key words : Economic analysis of law; Ponsner; Economic analysis; Efficiency

一、引言
经济分析法学(economic analysis of law)又称为法律经济学,是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域,使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择,从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳,他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说,标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地,为法学研究开辟了一块崭新的领地。
波斯纳在第一版中文版作者序言中指出,《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”;在第一篇导论中指出,《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。他认为,“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”,将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学(the science of rational choice),即在这个世界,资源相对于人类欲望是有限的??资源具有稀缺性。它的假设是:人是对自己的生定目标,自己的满足,也即我们通常所讲的“自我利益”(self--interest)的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示,人们会对激励(incentive)作出反应,即,如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。
二、法律经济学视角下的反思
(一)法律经济学视野中的法律基本概念
波斯纳认为,经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。他认为,经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具,在一个资源稀缺的世界,效率是一个公认的价值,表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。 而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野,直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。因此,我们要了解法律经济学,就不得不重新对一系列的法律概念进行认识,笔者试图从经济分析的角度,对“法律”和“权利”作出一些新的诠释。

1.关于法律
中国传统的法学理论一般从意识形态出发,都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律经济学的视角中,法律没有被披上太多的意识形态,而是更多地注重对社会的实际作用。因此在这里,法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面,法律都是处在消极的地位,一般都是进行事后的调整,缺乏前瞻性;法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为,法律除了事后的调整外,更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的,例如在一宗交通事故中,行人被机动车(司机存在过错)撞到而失去了一条手臂。交警当然会要求司机作出赔偿,赔偿,只是财富从司机一方转移到行人一方,社会的总财富并没有因此而改变。但是不管事后怎样弥补,行人还是失去了一条手臂,社会总财富减少了,因为行人不能再创造比以前更加多的财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要。而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段,尤其是采取经济人假设和激励机制,预测人们对一定法律环境的的反应,从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外,法律制度必须符合成本效益分析。科斯第一定理告诉我们:法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的,只要交易成本为零;然而现实中,交易成本为零的情况是没有的,这个现在谁都知道,科斯当然比我们知道的更早,于是在交易成本不为零的现实世界,人们又推导出科斯第二定理:在交易成本不为零的情况下,权利的初始分配将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是需要成本的,因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本,另一方面由于交易费用的降低,交易效率会随之提高,所以又会促进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易成本的因素,则法律反而是阻碍社会进步的绊脚石。

2.关于权利
关于权利,传统的法学理论习惯于从权利的静态,至多是从它的排他性出发,认为权利与权利之间是可以划清界限的,当严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就界定和保护了他人的权利。然而,科斯在《社会成本问题》中写道:“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”科斯认为权利具有“相互性”(reciprocal nature),纷争的产生源自社会资源的有限,问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任,而是如何减少损害,只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题,才能真正达到社会财富最大化的目的,社会资源才能获得最有效率的运用。

(二)法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为:在行人违反交通规则导致交通事故发生时,如果机动车方无违章行为,行人负全部责任。长期以来,大部分地区交通管理部门在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多,如著名法学家梁慧星教授就认为该办法是反人道、反正义、反人权的,更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考,如何衡量一个具体法律法规的合理性?在笔者看来,对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收入再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判断法律的合理性。依该标准,平均而言,行人是“穷人”、“弱者”,而司机是“富人”、“强者”,因此,无论司机有无过错均让其承担责任是合理的。然而,法律的首要功能是保证效率,考虑如何使整个社会的成本最小。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下,如果离开了效率标准,也不可能有真正的公平。打个比方,如果单从分配标准出发,穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪,弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 如果我们的制度设计完全遵照此标准,人们工作的积极性就会降低,也不会有人愿做“富人”、“强者”;相反,依效率标准,任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权,则人们的生产积极性就会提高而努力积累财富。
我们假设交通规则本身是社会最优的,即,在双方都严格遵守该规则的情况下,事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是,社会最优水平并不是指事故发生概率最小,而是对于整个社会来说,经济效率达到最大同时事故发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种情况:第一,实行“无责任规则”,即在任何情况下司机均不承担赔偿责任,结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则,行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路,激励机制没有最优地分配责任承担关系,所以是没有效率的,不能达到社会最优状态。第二,实行“无过失责任”,即在任何情况下司机均要承担赔偿责任,则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎(因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失),因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞,行人却乱闯马路,这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”,即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任,而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则,事故发生概率达到最优(注意是最优而非最小),则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则,应当能够产生一种激励,在这样的激励下,道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本,使交通事故不发生或少发生。故此,沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”,实则可最大限度地减少交通事故的发生,符合法律经济学关于侵权法目的的阐释,即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判断法律法规的合理性以效率为标准往往能够最大地节约社会成本,在这个资源有限的世界中,实现真正的分配正义。

(三)言论自由的经济学分析
波斯纳认为,思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面,各种思想会相互充分竞争,希望能获得消费者(社会大众)的购买(接受)。在这里,波斯纳将市场的概念引入到思想领域,这是笔者下面讨论各问题的逻辑起点。
1.言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢?从经济分析的角度看,主要有下列两个原因。第一,对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择理论认为,政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远,行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷,会犯错误,也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人,会有其特定的偏好。如果允许政府对思想市场随意加以管制,最终的结果就是使舆论成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论,政府处于本能就会对其进行压制,将其排挤在思想市场之外,社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二,思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的,只要政府对这些思想(不受政府欢迎的)提高其进入市场的成本,那么其他的思想就极其容易替代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子,投票本身是一种外在收益源,因为单一的投票根本不可能改变选举,所以其对个人投票者的预期价值(即使相对于很小的投票时间成本而言)是很小的。由于投票几乎没有私人价值,所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。宪政的本意就是限政,即限制政府行政权力,保护公民的基本权利。因此,如果宪法不对言论自由作出坚实的保护的话,宪法就难以真正达到宪政的目的。

2.媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视,在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢?尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒,在报道发生失实之时,其责任应该如何分担呢?媒体,作为一个经济人,也会对外界的激励或抵制因素作出反应,而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益,那么媒体便不会报道这一消息;尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候,媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道,他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分,因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见,这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期,这则新闻的公布,将会令其承担诉讼的风险,他就不一定会公布这则新闻,即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益,但是要承担所有的风险,任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本;而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查,但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下,它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下,媒体不应当负相应的责任。
3.言论自由的底线
可能是因为历史的惯性,中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注,对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云:“刑之不知,威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里,所以人们在发表言论时,尤其是政治言论,显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时,讲完某个尖锐的问题时,总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此,一般的社会大众又会如何呢?这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障,而要真正保障言论自由,笔者认为,言论自由的限度必须要划分明确,否则,言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定,起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式:汉德的过失公式B<PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德(LearnedHand)提出的 。B

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