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“商事登记”立法的几个重要问题


孙百昌

（河南省工商行政管理局， 郑州， 450010）



摘 要： 企业登记管制是必要的。企业登记主要存在三大类问题，核心问题是第三类。为此，必须明确企业登记行为的概念、特性，以企业的合法性为企业登记的实质目的，以经济生活和经济规律为商事立法的基本原则。保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用处罚“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果取决于双方采取的策略。必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。商事便捷——市场经济条件下的登记管制原则。

一、 我国目前企业登记管制的现状和简要分析
我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。

但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突。

问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。

当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效（法律）约束等原因过多过滥；第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素（从事登记的人员）低能和系统结构（登记机构的设置）错乱；第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未（或远远不够）以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。

第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大2002年立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。

第二个问题是我们系统内部的问题，归一化调整登记部门、培训企业登记人员，使其专业化、精英化（例如实行注册官制度）是解决问题的出路。值得指出的是，归一化登记是网上登记和登记自动化的前提和必然要求，也是各国企业登记发展的趋势。此项制度变迁需要我们突破诺斯（Douglass C．North）[4]所说的制度“路径依赖[5]”的束缚，需要改革的决心和打破部门利益的勇气。第二个问题的存在会导致第一个问题和第三个问题向负面扩张。

第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题；一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成为各级政府改革的对象和学术界批评的例子。公开冲破现有法律法规的情况在一些省市已经出现（例如许可公司分期注入注册资金、经营范围采用“否定式”等）。从立法技术上说（实际上，立法技术受多种立法指导思想的影响）由于企业登记法律法规界定模糊，不但使申请者和审查者难以操作，也为腐败者寻租提供了条件。

面对这样的现状，有必要对企业登记做进一步深入的研究。

二、 企业登记行为的概念、特征和性质
笔者认为，企业登记法律法规界定模糊首先来源于对企业登记的概念没有一个明确的定义。[6]我们认为，企业（更好的提法是“经营者”，为了方便，我们仍使用企业这一习惯提法）登记的概念可以描述为：行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律法规和规章的规定，依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人的以营利为目的的法人资格、经营资格等方面的法律事实给予书面确认的行为。[7]

如果认可这个概念的定义，则企业登记行为具有以下基本特征：

特征一，企业登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为，没有法律的规定，行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。

特征二，企业登记是由相对人提起，属于被动行使职权的行为，没有相对人的申请，就没有登记行为发生。值得注意的是，到目前为止，我国涉及企业登记的实体法和程序法对需要登记的经营单位采用了列举式，因此，从逻辑上说，并不是一切经营单位都需要去登记。这种情况就为一些经营单位不去做企业登记留下了借口。

特征三，企业登记是羁束行政行为，也就是说，是否给予登记，登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请，登记机关必须依法受理并给予登记，反之应当拒绝登记。

特征四，企业登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。法律事实可能不符合或不完全符合客观事实。企业登记的“证据”应当是指企业登记所提交的、证明的企业登记申请符合法定条件法定文件。至于企业获得的“证据”是否合法，证据是否符合客观事实不应在审查范围内。保证证据合法和符合客观事实应明确为是申请人的责任。对此《刑法》和有关法律法规有明确规定。[8]

考察特征三、特征四，发现这两者之间存在一个“空洞”：即企业登记的“法定条件”与申请人提交的证明“符合法定条件”的文件并不一致，参见下表。

表1 公司登记条件分类表

编号
No.1
No.2
No.3

广东省人民政府办公厅


粤府办〔２００８〕４８号

印发广东省政府质量奖评审管理办法（试行）的通知

　　

各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：

　　《广东省政府质量奖评审管理办法（试行）》业经省人民政府同意，现印发给你们，请按照执行。执行中遇到的问题，请径向省质监局反映。



广东省人民政府办公厅

二○○八年八月十一日



广东省政府质量奖评审管理办法（试行）

　　

第一章　总　则

　　第一条　为深入贯彻落实科学发展观，引导和激励广东省企业加强质量管理，提高产品、服务和经营质量，增强自主创新能力和国际竞争力，促进广东省经济社会又好又快发展，根据《中华人民共和国产品质量法》、《转发国务院关于印发质量振兴纲要（1996年－2010年）的通知》（粤府〔1997〕31号）、国家质检总局与省政府签署的《关于实施以质取胜战略促进广东提高国际竞争力合作备忘录》的有关规定，制订本办法。

　　第二条　本办法所称广东省政府质量奖（以下简称省政府质量奖）是广东省政府设立的最高质量奖项，由省政府批准、表彰和奖励，授予在广东省登记注册，具有法人资格，质量管理成效显著，产品、服务和经营质量、自主创新能力和市场竞争力等在国内外处于领先地位，对广东省经济社会发展作出卓越贡献的企业。

　　第三条　省政府质量奖的评审遵循科学、公正、公平、公开的原则，坚持高标准、严要求、好中选优，坚持企业自愿、不向企业收费、不增加企业负担、不搞终身制。

　　第四条　省政府质量奖每三年评选一次，每届获奖企业数量原则上不超过5家。

　　第五条　省政府质量奖评审标准按照GB／T19580－2004《卓越绩效评价准则》和GB／Z19579－2004《卓越绩效评价准则实施指南》执行。

第二章　组织管理

　　第六条　设立广东省政府质量奖评审委员会（以下简称评审委员会），评审委员会设主任一名（由分管副省长担任）、副主任两名（分别由省政府分管副秘书长和省质监局主要负责人担任），成员由省委党廉办，省发展改革委、经贸委、科技厅、财政厅、人事厅、外经贸厅、统计局、工商局、知识产权局，广东出入境检验检疫局有关负责同志，相关产业行业协会组织、消费者权益保护组织等社会团体负责人，相关权威专家组成。评审委员会成员名单由省质监局会有关部门提出，报省政府批准后公布。

　　评审委员会成员每届任期为三年，自省政府批准之日起至下届评审委员会成员经省政府批准之日止，评审委员会成员可连任。

　　评审委员会负责组织协调省政府质量奖评审活动，审定并公布评审委员会工作制度、议事规则，根据评审标准制订并公布省政府质量奖的具体评价细则、评审程序等规范，审议确定拟获奖企业名单并报请省政府审定，决定和处理省政府质量奖评审过程的重大事项。

　　第七条　评审委员会下设秘书处（设在省质监局），作为评审委员会的具体办事机构，负责组织、协调省政府质量奖评审的日常管理工作。

　　秘书处人员组成、工作制度、议事规则等，由评审委员会确定并公布。

　　第八条　评审委员会根据需要，聘请国内权威质量管理专家组成评审专家组，开展资料评审、现场考评和综合评价等工作。

　　评审专家组人员组成、工作制度、议事规则等，由评审委员会确定并公布。

　　第九条　各地质监部门会同有关部门、社会团体及相关专家负责本行政区域内省政府质量奖的申报、推荐以及监督管理工作。

第三章　申报条件

　　第十条　申报省政府质量奖的企业，必须同时具备下列基本条件：

　　（一）在广东省行政区域内登记注册五年以上，具有独立法人资格。

　　（二）符合国家和省的产业、环保、质量等政策，列入国家强制监督管理范围的应取得有关证照。

　　（三）质量管理成绩显著，产品、服务和经营质量、自主创新能力、市场竞争力等在国内外处于领先地位。

　　（四）产品质量达到国际先进水平，在近三年国家级或省级质量监督抽查中没有不合格记录。

　　（五）诚实守信经营，市场信誉良好，顾客满意程度高。

　　（六）经济效益好，经营规模、年利税额、总资产贡献率等指标位居国内同行业前列，并保持良好的发展势头。

　　（七）积极履行社会责任，近三年来没有发生重大质量、安全、环保、卫生等事故，没有因违反生产经营、知识产权、劳动保障、环保、安全生产、税收等法律、法规、规章规定受到刑事或行政处罚。

　　第十一条　获得中国世界名牌产品、中国名牌产品、国家免检产品、国家免验产品、中国驰名商标、中国发明专利或国家质检总局“全国质量管理先进企业”称号的企业，在同等条件下予以优先考虑。

第四章　评审程序

　　第十二条　评审按如下程序进行：

　　（一）公布评审相关事项。

　　在每届省政府质量奖评审前半年，完成如下工作：

　　1．由省质监局提出评审委员会成员建议名单，报省政府批准后公布。

　　2．评审委员会确定秘书处、评审专家组人员名单并公布。

　　3．评审委员会向社会公布本届省政府质量奖评审的相关要求、注意事项和申报表格。

　　（二）企业申报。

　　企业在自愿的基础上如实填写申报表格，对照评审标准进行自我评价并提交自评报告，提供有关证明材料，并按规定日期报送所在地级以上市质监部门。

　　（三）组织推荐。

　　各地级以上市质监部门会同本市有关部门、社会团体和相关专家对申请企业是否符合申报条件、企业申报内容是否属实等提出评价意见，并形成推荐意见，在规定期限内统一报送秘书处。

　　（四）材料初审。

　　秘书处汇总各地推荐材料后，对企业的申报材料进行形式审核，对申报材料不完备的企业，及时通知有关企业予以补充完善；对申报材料完备的企业，将该企业的相关申报材料送评审专家组评审。

　　（五）材料评审。

　　评审专家组对照评审标准、评价细则和其他评审具体要求，对申报材料进行评审，形成材料评审报告，并提出进入现场考评程序的候选企业建议名单（原则上不超过15家）。

　　（六）现场考评。

　　经秘书处形式审核、评审委员会材料评审后进入现场考评程序的候选企业，由评审专家组按照评审标准、评价细则和其他评审具体要求进行现场考评，形成现场考评报告。

　　（七）综合评价。

　　评审专家组根据材料评审和现场考评情况，对候选企业进行综合评价打分，并按得分高低排序，形成综合评价报告，提出推荐获奖企业名单。

　　（八）秘书处评估。

　　秘书处根据评审专家组提供的综合评价报告和推荐获奖企业名单，进行全面审核、综合分析和系统评估，提出综合评估报告和建议获奖企业名单，连同评审专家组提交的综合评价报告和推荐获奖企业名单，一并提交评审委员会审议。

　　（九）审议公示。

　　评审委员会对秘书处提交的综合评估报告、建议获奖企业名单以及评审专家组提交的综合评价报告、推荐获奖企业名单进行审议，确定获奖初选企业名单，向社会进行为期10天的公示。秘书处负责受理和核查公示期间的投诉并向评审委员会提交书面核查报告。

　　（十）审定报批。

　　评审委员会根据公示情况，审议确定拟获奖企业名单，报请省政府审核批准后公布。

第五章　奖励及经费

　　第十三条　获省政府质量奖的企业由省人民政府表彰奖励，颁发奖牌和证书，给予每家获奖企业一次性奖励50万元。

　　第十四条　奖励经费由省财政统一安排，评审经费由省质监局在业务经费中统筹安排。

第六章　监督管理

　　第十五条　对弄虚作假、以不正当手段骗取省政府质量奖的企业，评审委员会要及时提请省政府撤销其省政府质量奖奖项，收回证书、奖牌，追缴奖金，并向社会公告。该企业不得参加下两届省政府质量奖的评审。

　　第十六条　获奖企业在获奖后三年内如发生下列情形之一的，由评审委员会提请省政府撤销其省政府质量奖奖项，并向社会公告。撤销奖项的企业不得参加下一届省政府质量奖的评审。

　　（一）发生重大质量、安全、环保、卫生等事故的。

　　（二）产品质量不稳定，产品经国家级或省级质量监督抽查判定为不合格的。

　　（三）出口产品因质量问题被国外通报或索赔，造成国家形象和产品信誉受到较大损害的。

　　（四）提供的商品或者服务被人民法院或省级政府职能部门判定存在欺诈消费者行为、使消费者的合法权益受到严重损害的。

　　（五）经营管理不善，出现严重经营性亏损的。

　　（六）其他违反省政府质量奖宗旨与原则的重大事项。

　　第十七条　获奖企业有义务宣传、交流其质量管理的成功经验，发挥模范带动作用，促进广东省广大企业提高质量管理水平。

　　第十八条　参与推荐和评审的人员要严守工作纪律，公正廉洁，保守秘密。对推荐和评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的机构和个人，取消其推荐和评审资格，并提请有关部门或所在单位给予纪律处分。构成犯罪的，要依法追究其法律责任。

　　第十九条　除本办法规定的省政府质量奖评审机构外，广东省其他任何组织或个人不得进行省政府质量奖的评审活动。

第七章　附　则

　　第二十条　本办法由省质监局负责解释。