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我市公安法制执法监督存在的问题和对策思考

浙江省文成县公安局法制预审大队 徐松灿


内容摘要：近几年来，公安机关法制执法监督工作日趋完善和规范，我市公安机关通过建立健全法制执法监督体系，加强内部执法监督职能，提高监督力度，各项执法活动逐步走上了法制化、制度化、规范化的轨道，一些突出的执法问题得到有效解决，执法质量逐步上升，公安队伍整体形象和警民关系大大改善，有力地促进了各项公安工作的开展。但是，法制执法监督仍然存在队伍不强、监督内容不全面、监督机制不健全、监督方式不规范等方面的问题。如何完善法制执法监督机制，强化监督效能，实现公安机关严格公正文明执法，是“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法制国家”的重大战略部署的需要，是公安机关在实现依法治国之路上的一项根本性措施。本文通过我市公安法制执法监督工作现状的分析，对当前和今后一个时期，公安机关在转变执法思想观念的同时，如何从执法机制建设和制度落实上加强对公安执法活动的监督和制约，确保法制监督部门依法监督、规范监督、增强监督力度和效果，不断提高公安机关执法质量作了全面的阐述。
关键词：公安机关 法制执法监督 存在问题 对策思考

一、引言
“公安机关执法监督，是指上级公安机关对下级公安机关，上级业务部门对下级业务部门，本级公安机关对所属业务部门、派出机构及其人民警察的各项执法活动实施的监督。各级公安机关法制部门是内部执法监督工作的主管部门，在本级公安机关的领导下，负责组织、实施、协调和指导执法监督工作”。完善公安内部执法监督机制，强化执法监督效能，既是加强社会主义法制建设的必然要求，也是进一步推动公安工作创新发展的客观需要，是公安机关在实现依法治国之路上的一项根本性措施。近年来，我市法制执法监督工作通过建立健全执法监督体系，提高执法主体素质，加大执法责任追究力度，拓展执法监督职能等措施，取得了显著效果，有效提高了全市公安机关执法质量和队伍整体素质。但是，由于公安体制和执法监督机制尚在不断完善和改革之中，我市公安法制执法监督工作仍存在一些较为突出的问题。本文试就公安法制执法监督工作现状作深入的分析，并提出系列对策和建议。
二、当前我市公安法制执法监督存在的主要问题
近年来，我市公安机关在执法质量考评和查处一些涉法信访、民警违纪案件中，发现一些民警在执法过程中滥用职权、贪赃枉法、索贿受贿、刑讯逼供、钱权交易等不作为、乱作为情形，甚至直接或间接参与违法犯罪活动，充当黑恶势力和“黄、赌、毒”活动保护伞的违法犯罪行为也时有发生。究其原因，除了个人素质问题和教育不扎实外，最重要的还是内部执法监督机制不健全，工作不到位，责任未落实。主要表现在：
（一）部分干警对法制执法监督认识不到位，工作不支持。
1、领导重视不够。有的公安机关领导对法制执法监督工作的重视还仅是停留在口头上、会议上，致使监督部门不能充分发挥职能作用，导致监督无力，监督无果。如少数领导认为法制部门对案件的审核监督制约了案件的侦破和处理，影响了破案率，总是以本部门利益出发，不愿意听取法制部门的审核意见和建议，以行政命令替代执法，领导的错误认识使部分执法人员直接产生了轻视执法监督工作的思想。如一些办理专案的民警，由于专案组的特殊性，对执法监督有恃无恐，致使专案组的案件经常发生执法过错。
2、对法制监督的必要性认识不足。突出表现在部分单位和民警对执法监督的消极对待和不合作的对抗情绪,片面认为只要法制部门不监督，案件就能过关，执法就没有问题，法制部门的监督是与本单位或者本人过不去。也有少数领导干部和民警认为执法监督是法制部门的事情，与己无关，没有认识到公安执法活动贯穿整个公安工作，是公安机关的生命线，更没有意识到离开监督的权利必将滋生腐败乃至徇私枉法。
（二）执法队伍整体素质不高，法制监督部门积极性受挫。
1、执法队伍的整体素质有待提高。近几年，我市公安队伍从公务员序列招收了大批的新警，他们因法律业务基础差，一时难以适应公安执法岗位。而老民警对当前频繁交替、更新的法律、尤其是计算机操作、网上办案应用等执法新技能跟不上，加上监督力度不断加大，执法责任追究日趋严格，规范执法要求越来越高，基层民警普遍产生了办案有责任、难办案，不想办案、不敢办案的想法，不愿留在执法办案岗位，千方百计、想方设法要调到不办案的部门。公安队伍总体执法水平提高不快，自我监督能力不强。另一方面，一些执法监督部门人员调动频繁，警力配置不到位，法制专业培训跟不上，监督水平不高。以上各种因素造成公安执法队伍整体素质偏低，执法能力不高，致使在执法中适用法律错误、程序违法、取证不到位、忽视当事人权利保障等执法过错经常发生，给法制执法监督工作带来很大的压力。
2、法制监督部门工作积极性不高。监督与被监督本来就是一对难以调和的矛盾，法制监督工作直接关系到执法民警的切身利益，使法制部门与执法单位陷于对立状况。有些执法监督部门怕得罪同事和领导，怕搞坏上下级或者与其他部门的关系，顾虑重重，监督积极性不高。加上有些公安机关引导不正确，导致执法监督部门与执法单位的矛盾加剧，使基层法制监督部门成为众矢之的。年终测评，监督部门的成绩往往不理想，甚至是最差。2007年某县在全市全省获得执法质量优胜单位，而该县的法制部门在考核时却被评为最后一名。如此的考核机制极大挫伤了执法监督部门的民警对执法监督工作的积极性、主动性，从而产生对发现的问题不敢纠正、不敢追究执法责任的不良后果。
（三）机构设置不合理，管理职能不明确。
1、法制部门机构和职能设置与执法形势不适应。一是我市公安机关法制监督部门机构名称和职能不统一。目前，我市法制部门有“执法监督大队”、“执法监察大队”、“执法监督指导大队”、“法制预审大队”、“法制科”等不同的名称。名称不同承担的职能也不同，在全市形成了“多种经营”模式。除了法制部门应有职能外，有的还承担信访甚至刑事预审办案职能。有法制预审合并的，也有单设预审部门的。下级法制部门有的职能，上级法制部门没有，上级法制部门承担的职能，下级法制部门没有，从而减弱了层级监督的效能。二是法制部门职能与其他监督部门交叉、重复。当前，我市公安机关具备执法监督职能的部门有法制、纪委督察、政工、信访等部门，法制部门的执法检查、案件审核、法律培训等职能与公安机关督察部门的现场督察、信访部门的受理控告申诉、政工部门队伍素质培训职能交叉重复，加上这些部门由几个局领导分管，使这些具有执法监督职能的部门基本上是各自为战，互相配合不到位，造成推委扯皮，影响执法监督工作效率。如法制部门对办案部门案件进行日常考核，督察部门也对办案部门案件进行日常的执法检查，形成重复劳动。又如在查处相关影响重大的申诉控告案件时，往往不通知其他监督部门介入，而是在办理中需要时才通知，以致拖延办案时间，效果不佳，影响结果处理。三是法制部门职责不清，监督职能有弱化趋势。2003年全省公安机关开展执法质量考评工作以来，基层公安机关的执法监督部门承担的压力越来越重，具体执法任务越来越多。许多地方错误地认为只要与考评工作有关的执法工作，都是法制监督部门的工作职责。有的地方把五类监管、接处警，甚至刑事案件预审、移送起诉等工作都集中到法制部门，法制部门参与具体执法的现实，使其从监督部门演变成既是“运动员”又是“裁判员”的角色，并有侧重具体办案的倾向，从而减弱了执法监督的职能，很大程度上影响了执法监督的力度。同时，法制部门在公安机关内部只能归为综合部门，受警力配置和习惯思维的影响，法制部门的实际警力越来越难承担日益繁重的工作任务。全市公安机关法制监督部门的警力不足180人，占全市总警力（8000人左右）的2.3％，而每年要承担着5万多宗行政案件和3万多宗刑事案件的审核、评判。按每一个案件一审一评计的话，就达16万多宗次，平均每人每年要审核案件近800宗次。还有5000多件劳少教、国家赔偿、行政复议、诉讼等案件的办理，部分县市还承担刑事案件的预审起诉工作。警力不足,超负荷运转，又导致许多地方的案件审核评判流于形式，影响了执法监督工作的效果。
2、法制部门的职级和待遇与承担的执法任务不相称。近几年，我市公安机关内部的刑侦、治安、纪委督察等业务部门和派出所，随着形势发展，都已机构升格，职级高套，实行特殊岗位津贴制，派出所主要领导进当地党委，交警和部分县市区的刑侦、治安部门的主要领导进同级领导班子。而法制部门，承担的业务像滚雪球一样，越滚越大，福利待遇方面却是“涛声依旧”，重视法制建设的政策没有实质性的贯彻落实。一些地方在法制部门人员配备、经费安排、装备配置方面，与实际工作需要仍有差距。在人员安排上，只顾数量，不顾质量；在保障机制上，只讲奉献，不讲条件；在政治待遇上，只求平衡，不求倾斜。如法制部门承担与一线单位同样繁重的执法任务， 24小时值班，却不能享受一线单位的待遇。全市11个县市区的基层法制部门全部是股级配置，其职级福利待遇均低于被监督的业务部门，造成法制民警工作底气不足，监督乏力的尴尬局面。在有些地方，法制部门的监督作用成为一句空话，甚至有些业务部门领导提拔到公安机关领导岗位后，为法制部门的工作设置障碍，使法制民警有苦难言。同时，也使许多优秀的法制民警失去了发展的空间，使法制部门留不住优秀人才。
（四）法制执法监督制度不完善，机制不科学。
1、法制执法监督制度落实不到位。一是执法责任追究力度不够。一些地方对执法责任追究重视不够，制度只停留在文字上。虽然省厅出台了《浙江省公安机关人民警察执法过错责任追究实施办法》（以下简称《实施办法》），但实践中形同虚设，部分领导和办案部门根本不去学习了解该办法。如在案件审核上，部分领导和办案单位还是这样认为：只要案件经法制部门审核，即使发生执法过错，也是法制部门把关不严，法制部门应负全部执法过错责任，办案单位没有责任。不少部门和单位的领导怕影响本部门、本单位的声誉，不愿对执法过错和错案进行追究。还有一些部门碍于情面不敢得罪人，只纠正过错和错案，而不对有过错的人员进行追究。二是执法责任追究在客观上产生责任认定难、处理执行难、处理效果差的现状。如区分执法过错案件审批人、审核人、办案人、鉴定人的具体责任，没有较明确规定，难于区别责任大小。一些较为严重的执法过错责任按当前“捆绑”式的追究方法，直接影响班子主要领导政绩，甚至可能追究领导责任，不利于主要领导主动追究其责任。从一个过错案件被追究到做出具体处理决定，往往要经过一段较长时间，不利于警示他人。此外，法制部门既当裁判员又当运动员的做法，使追究责任制度难以落到实处。
2、公安法制执法监督工作尚有盲区。一是部分执法部门和民警尚未真正纳入执法质量考核评议范畴，如市局机关办案部门及办案民警、市交警支队各办案部门及办案民警的执法情况未纳入执法质量考核评议监督体系。二是治安、户籍、交通、出入境、网络监察、消防等各类公安行政管理中的执法情况，特别是实施行政许可的情况尚未纳入执法质量考评。三是法制部门对普遍性、倾向性的问题发现能力不够、监督不到位。法制部门的监督主要放在审查书面材料上，对于一些未从书面材料反映出来的难点敏感问题或个案就监督不了。如我市某局经侦大队曾发生的违规办案案件，就是因没有书面材料可审核而未能进入监督范围。四是执法监督与上级其他部门考核标准相脱节，存在一定矛盾。如立案问题，政府部门和上级公安机关考核指标要求：“案件逐年下降，破案率逐年提高”。而现实中的情况却不尽人意，为了考核，很多单位就从立案上做文章，不破不立、多案少立、破案多立等各种违背公正执法的手段都用上。面对关系公安机关考核名誉的问题，法制监督部门无所适从，只能听之任之，从而造成当事人信访投诉，甚至检察部门立案监督。
3、当前运行的执法监督机制不科学。一是法制部门事前、事中监督不足。目前，法制部门主要以执法质量考评和案件审核评判等方式进行事后监督，对容易导致执法问题发生的事前、事中环节难以掌控，使发现和纠正执法问题的难度和成本均加大；事后的案件评判扣分、记分手段加剧了法制部门和执法单位的矛盾；同时也增加了执法办案单位对法制部门的依赖性，弱化了其自身的监督作用。二是当前执行的执法考评导向有偏差。一些执法考评标准制定不合理，过于注重程序、过程，不重视实体和结果。如，检察院对公安监督不管有无理由，公安考评时都要扣分，不但达不到考核效果，还挫伤民警的执法积极性；再如本级公安机关自行监督的案件，超出比例的也要扣分，这在不同程度上抑制了同级执法监督部门的积极性。三是执法监督方式不科学、不规范。法制部门对监督工作计划不足，发现、纠正问题的方式方法存在较大的任意性，用老办法、老套路分析新问题，尚未规范化、制度化和充分运用网络技术，难以适应执法形势发展的需要。
三、改进我市公安法制执法监督的对策措施
上述执法监督工作中存在的问题，削弱了公安机关法制执法监督的制约作用，影响了执法的权威与尊严。党的十七大提出，“要完善制约和监督机制，保证人民赋予的权利始终用来为人民谋利益”。落实到公安工作中就是要加强和改进对执法活动的监督，着力解决“群众关心、社会热心、历史欠账”等方面的问题，确保各项执法制度得到正确执行，树立公安执法权威。因此，当前和今后一个时期，如何从制度上加强对公安执法权力的监督和制约，切实做到职责、权力、监督、法律责任的互相衔接和协调一致，确保依法监督、规范监督、增强监督力度和效果，实现公安机关严格公正执法势在必行。结合我市法制执法监督实际，本人认为可采取如下措施予以改进：
（一）加强执法监督教育，提高执法主体素质。
1、强化教育，统一干警对执法监督的认识。“公安执法监督是解决公安工作和队伍建设长远发展最具有根本性、基础性、保障性的有效方法之一”，“没有监督必然导致权利的滥用”。执法监督工作的好坏关系到公安机关执法能力和执法水平的高低。各级公安机关必须明确“一把手”是执法监督的责任人，负责对本级和下级公安机关及其人民警察的执法活动组织实施监督。把抓业务、抓执法责任、抓队伍建设三项工作紧密地联系在一起，互相促进，共同发展。其他业务分管领导要形成支持重视法制执法监督共识，决不能把自己分管的部门看成是自己的领地，各唱各的调，各吹各的号。要从改善执法活动、维护公安机关形象的大局出发，积极为法制部门撑腰壮胆，倡导广大民警接受监督和自我监督的意识，树立法制执法监督的权威，努力为法制部门执法监督创造一个良好的监督环境。同时要提高广大民警对监督工作的认识，要组织广大民警认真学习公安部、省公安厅关于《公安机关内部执法监督工作规定》，要牢固树立监督是保障，监督是爱护，监督是树立形象的观念，使各级领导和全体公安民警充分认识到执法监督工作的重要性，把广大民警的思想统一到中央关于加强法制建设的精神上来。
2、加强培训，提高公安民警执法水平。一支具备高素质的执法队伍，是做好执法监督工作的基础。因此，要做好执法监督工作，提高公安机关执法公信力，关键是要提高公安执法人员的执法素质和执法水平。当前，各地公安机关应该重点抓好以下几点：一要严把进人关。通过严格的考核选拔，把优秀人才引进公安执法队伍，保证新进人员质量；二要加强在职民警的执法培训。开展多种渠道、多种方式的法律业务培训，把全面培训和有针对性培训结合起来，缺什么补什么，需要什么学什么，不断提高执法人员的政治、业务素质和职业道德水平。三要提高执法监督队伍的整体素质。把公安队伍中业务精，能力强的人员配备到执法监督岗位，在强调政治素质的同时，促使执法监督人员具备深厚的、扎实的法律知识，使执法监督队伍成为一支业务精通，作风过硬，敢监督，善监督，擅指导的综合执法队伍。
（二）建立统一的执法监督机构，提高执法队伍地位。
1、整合机构，增强过错责任追究合力。针对当前公安机关内部多个部门负责执法监督工作，却不能形成监督合力的状况，应当及早进行适当调整，严格按照《公安部关于加强公安法制建设的决定》《2004—2008年全国公安队伍正规化建设纲要》的有关要求和及时整合内部监督力量的有关规定，县级公安机关要成立法制、政工、纪检、督察、控申部门人员组成的执法责任追究部门（可称执法监督委员会），部门直属局长领导，职级规格应予以高配或平配，便于加强同级职能部门的监督。对执法监督机构、人员的经费、装备的配备应予适当倾斜，树立该部门“法定”权威。该部门应有对公安执法活动中存在的带有普遍性、倾向性的问题实行实时检查和对重大、疑难、复杂案件有研究、定性、解决和查处的权力，从调查到处理一律由该部门进行，改变现时不同阶段由不同部门负责的监督局面，使法制部门从既当运动员又当裁判员的这一尴尬角色分离出来。
2、提高地位，增强执法人员自我监督动能。要加快公安队伍的体制改革步伐，打破公安队伍“大锅饭”的局面，引进企业岗位竞争、晋升体制，建立科学合理的岗位勤务体系，建立办案民警责任和等级管理机制，把执法岗位与其他非执法岗位区别开来，突出执法岗位的地位。根据工作年限、办案数量、质量，确定主办民警资格和等级，并把等级同物质奖励、年度评先及干部的选拔任用相挂钩，明确规定除特殊专业岗位外，无主办民警资格一律不得提拔使用，从而激励民警多办案、办好案，积极向更高等级的主办民警资格努力。让执法岗位成为公安人员羡慕的岗位，吸引更多优秀的人才从事该项工作，从而达到执法人员主动提高自己执法技能和自我监督能力，从源头上解决执法监督的目的。
（三）健全制度完善机制，增强执法监督实效。
1、狠抓落实，明确公安法制执法监督责任。公安机关要建立办案单位、法制部门、局党委“三级”执法监督工作责任制，完善案件主办人、鉴定人、审核人、审批人的监督职责。首先要落实 “一把手”责任。如果说公安法制建设是“一把手”工程，哪么执法监督就是一把手抓法制建设的主体工程。实践证明，一个单位的领导重视执法工作，各项执法措施就能落到实处，否则再完整的执法监督链条也会因某个环节的脱落导致瘫痪。其次要落实监督部门职责。将公安执法监督的日常工作全部归口到执法监督部门，对一把手负责，严格履行监督职责，保障执法监督工作有序规范开展。再者要落实执法办案单位和民警的职责。执法单位是公安机关的主力军，加强中层领导对本单位和民警的监督职责，是落实执法监督责任的重点。从而在党委和职能部门，职能部门和执法单位，执法单位和民警之间层层落实执法监督责任，一级抓一级，一环扣一环，落实到人，真正把执法责任落实到各基层单位和民警身上，从而达到强化监督的目的
2、拓宽范围，完善公安法制执法监督制度和机制。一要完善执法过错责任追究制度。尽快研究制定公安机关组织监督和个案监督程序，修改《温州市公安机关执法办案评判记分办法》，明确执法过错责任追究的程序、标准及结果应用。推行领导干部引咎辞职和责令辞职制度，对因执法过错造成严重影响的，予以严肃查处并依法追究责任。二要进一步完善执法质量考核评议制度，制定合理科学的考核标准。切实把各项业务工作全面纳入执法质量考评范围之内，真正形成全方位执法监督的态势。对该立案不立案、该查处不查处、该办证不办证等行为，实施有效的监督。把年度考评与日常考评、专项执法检查有机地结合起来，把单位考评结果作为各部门领导政绩的重要内容和能否胜任现职的主要依据，使基层领导更加关注、重视执法工作，民警更加重视严格执法。三要完善同级公安机关层级监督机制。变法制部门为主监督的事后监督为执法办案单位领导为主监督的事前、事中监督。建立健全执法单位的执法监督员队伍，执法监督员由教导员兼任，直接对执法监督部门和局长负责，实行办理行政案件 “单轨制”，和办理刑事案件部分“单轨制”，把案件审核的职能前移到办案单位执法监督员和审签意见领导，使执法问题解决在执法前和执法过程中。
3、讲究实效，推进执法监督规范化建设。一要建立健全相应的执法监督工作规则和操作程序，使执法监督的启动方式法律化、制度化，个案监督、过错调查核实、责任追究法定化和规范化，并执行严格的结果公开和申诉复议制度。二要注重调动广大民警的执法积极性。执法监督的目的是要提高广大民警的执法水平和公安机关的整体素质，因此要避免那种以少量先进人物、案件和少数典型违法人员、案件的出现作为奖惩目标的做法，讲究执法监督实效和方法，既起到教育和警示广大执法人员的作用，又要注意调动广大民警的工作热情和积极性。进一步完善案件主办人奖励制度，加大办案奖励的力度，使更多的民警热爱执法办案工作。三要实行法制执法监督工作科技化、网络化。利用我们现有的打防控信息主干应用系统，整合执法监督的相关内容，开发和应用刑事办案期限和强制措施到期提前自动报警提醒、案件评判记分系统、执法监督报表自动生成，电子卷宗自动生成等功能，形成具有涵盖各项执法监督功能的多层次、开放式的法制监督信息系统，实现对执法监督的动态管理。四要加大对执法单位的检查指导。法制监督部门要转变思想观念，在加强监督的同时加大对基层办案单位的法律指导和法律服务，采取分片包干定时定人指导的模式开展日常的执法检查、现场指导，进一步调和法制监督部门和办案单位的对立矛盾，共同提高执法水平。
综上所述，各级公安机关只要按照二十公关于“建立统一规范的法律审核制度和制约有效的执法监督机制，把执法监督贯穿于执法活动全过程”的总体要求，发挥公安法制部门执法监督主动性和积极性，落实执法过错责任追究制度，逐步健全权责明确、相互配合、制约有效的执法监督制约机制，就能推动我市公安机关的执法质量和执法水平稳步提高。
完成于2008年10月23日
参考文献：
1、公安部《关于加强公安法制建设的决定》
2、公安部《2004—2008年全国公安队伍正规化建设纲要》
3、《浙江省公安机关人民警察执法过错责任追究实施办法》
4、公安部《公安法制系统基础业务大纲》
5、《2007年度全国公安机关执法质量考评情况综述》
6、《孟建柱部长在全国公安机关法制工作会议上的讲话》
7、《温州市公安机关执法办案评判记分办法》
8、《温州市公安机关民警考核细则》
9、公安部《公安机关法制部门工作规范》
10、公安部《公安机关内部执法监督工作规定》
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院


关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面，缺乏实证考察。文章结合司法实践，从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析，指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷，但实践中经过各地法院的不断探索，对一些好的措施，如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素，本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。


创造和创新是知识产权的核心价值，依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候，原告提起诉讼是为了净化市场，巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂，旷日持久，等到权益人拿到生效判决时，可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形，给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来，对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改，其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中，但这些规定比较原则，操作性较差，由此引起了理论界的反思，产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足，如对该制度的研究范式比较单一，缺乏对有关问题的现实考察，没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造，这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义，禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济，是为补充普通法法院给予的法律救济不足，而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿，而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼，再到法院判决，侵权行为仍在继续，这对权利人而言是不公的。因此，在某些情况下，法官同意授予一项禁令，以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种，是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
（一）诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。根据《巴黎公约》第10条的规定，对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为，我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定，我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说，诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日，我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段，TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行，相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定；2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令；2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定；2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释，对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）细化了专利法有关规定，包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等；《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护，从而在主体的适用上显得较为广泛。因此，如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益？或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定，是否对程序正义构成威胁？由于相关规定用语的模糊性，导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧，例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据，对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
（二）引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就，自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1．诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中，这很容易使人对其性质产生误解，即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权，而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而，诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为，本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行，大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上，从直接的法律渊源看，是民事实体法创制了诉前禁令制度，但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据，而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见，诉前禁令在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先，知识产权是一种无形财产权，它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，因此与其他一些权利相比，它更容易遭受侵害，盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次，智力成果虽然开发艰难，但极易复制，依靠现代化的技术和设备，侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生，而且价廉物美。再次，知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期，势必会伤害人们的科技创新精神。因此，诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域，还广泛适用于其他诸多法律领域，但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2．法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合，人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据，并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入，市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去，当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止，他们只有等到切实的损害发生后，才可能为起诉找到正当的理由，法院成了一个纠错机关，而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而，这种威慑作用往往对行为端正的良民有效，但对那些利欲熏心的侵权者来说，它不值一提，因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且，现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定，工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据，就可以作出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比，法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失，而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以，我国知识产权保护出现了一种怪现象，当事人情愿找工商、专利管理等部门处理，也不愿到法院去诉讼，这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此，有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
（一）全国法院实施诉前禁令的取样分析
1．三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极，法院的支持率也比较高。据统计，2005年10月前，全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件，支持176件，驳回申请23件，申请人撤回申请98件，实际支持率为88.89％。[10]主要原因是新制度刚出台，法院的审查比较宽松，权利人的积极性较高。从地区来看，主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区，具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大，直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态，与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年～2009年之间申请数每年基本上在5～24件之间波动，在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少（从具体的数据来看，2002年～2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决，往往是权利人的申请得到了满足，而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制，影响了权利人的积极性；二是目前我国的垃圾专利较多，所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍，法院对禁令持更加审慎的态度，在审查及担保要求上更加严格。
3．从类型上看，外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年～2009年共受理禁令申请 104件，其中外观设计专利权纠纷为87件，占申请总数的83.65％，著作权纠纷12件，占申请总数的11.53％。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大，一些产品的外观设计具有明显的流行季节性，更新极快；著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性，其申请数量也理所当然多一些。
4．在结案方式上，裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年～2009年之间共受理诉前禁令165件，其中撤回申请的有70件，占结案数的42.4％（发布禁令的占32.43％）。[13]撤回申请的原因，一是当事人在结案前已经和解，这类案件往往侵权事实比较清楚，被申请人有继续生产、销售的意愿，从而与申请人达成许可协议；二是申请人的证据不足或权利不稳定，要么明显不符合条件，要么作出禁令后风险极大，经法院释明后申请人撤回申请。
（二）国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1．听证：法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证，而只是规定了于迫在眉睫的情形下，在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致，只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此，从我国的立法来看，我国并未实行诉前禁令的听证制度，但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料，首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院，2002年该院共受理10件诉前禁令申请，在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭，围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证，然后发表辩论意见。后来，全国许多法院借鉴了这一措施，部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定，必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2．时限：严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》，当事人的申请符合法律规定的，法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定，故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点；二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点；三是以进行实质性审查后为48小时的起算点，实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验，法院接受申请后要在48小时内作出决定，只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此，若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时，则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促；如果将起算点定在当事人提出申请时，当事人还需补齐材料的话，48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令，法院接受申请人申请后，既要对申请人的书面申请状进行审查，又要对申请人的证据进行审查，同时还需确定申请人应当提供的担保数额，而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然，在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3．审查：模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解，实践中主要有两种做法：一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可；另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准，其理由是，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出，要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻；第二种做法的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，可以有效防止申请人滥用权利，以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害，如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算，并可以金钱赔偿方法补救，一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明。此外，有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4．复议：形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》，禁令作出后当事人可以申请复议一次，但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法：一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议；二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议；三是对前述两种做法进行了综合改造，其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据，则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议，如果当事人在申请复议时提供了新证据，则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时，显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议，很可能使复议形同虚设，无法对审查实施有效监督，如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议，很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述，诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范，既然如此，其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计，主要体现在如下几个环节。
（一）通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处，法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时，应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题，从而使听证制度发挥有效作用。此外，还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中，也能有效防止司法的专横与擅断，消除当事人的不满和疑虑，这是诉讼程序民主化的集中表现，也是裁判公正与合理的内在要求。对此，应建立质证和辩论的以下规则：第一，确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题；第二，质证和辩论的形式包括口头和书面形式；第三，明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据；第四，人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
（二）通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，因此，从设置的初衷来看，禁令所针对的首先是侵权行为，即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑，一项不经过实质审查即做出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强，案情也会随审理进程而发生不断的变化，要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权，或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在，也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾，多数国家采取了如下的方式，即在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳人审查范围，但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为，由于禁令制度在我国还处于完善阶段，实践经验难以与发达国家相比，所以，仍应对禁令采取严格的审查标准，但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外，还应综合考虑被申请人的赔偿能力，以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
（三）通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态。首先，及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延，就有可能使某项利益长期得不到关注，从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次，程序及时性要求防止程序走得太快，过分急速的审判往往是法官带着预断来审判，是先定后审，这样就会使程序成为形式，走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下，为避免给申请人造成难以弥补的损害，及时有效地保护申请人的权利，法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然，48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素，但如果真正严格执行，势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索，将审查时限定在15日内是比较科学合理的，这个时限既不过慢，也不过速，也与申请人的起诉时限保持了一致，避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
（四）通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利，是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日内，申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的，在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性，这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异，各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎，诉前禁令的适用越来越低，这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格，但审查不是完全的实质审理，只是一定程度上的实体审查，因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为，从法理上看，禁令应当具有可变性，并不意味着是实体裁判结果。另外，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销，就意味着裁决极难发生错误，所以，应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权，并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出这一理念。[20]